..........

و يخالف مسألة الوديعة، من حيث إن الوديعة غير مضمونة على المودَع، حتى لو تلفت بآفة فلا ضمان، و لو أتلفها أجنبيّ غرّمه المالك، و نفس الجاني مضمونة، حتى لو مات أو قتله أجنبيّ تؤخذ الدية من تركته.

و لأنه لو كانت دية المقتول أولا أقلّ من دية القاتل، بأن كان مسلما و الجاني ذمّيا [1]، فقتله أحد ابني المسلم، فالواجب على الابن القاتل نصف دية الذمّي، و الثابت لأخ القاتل نصف دية المسلم، فإن قلنا إنه يأخذ حقّه من أخيه لم يكن له أن يأخذ مجموع حقّه، و لا أن يأخذ منه و من ورثة الجاني، لأن أخاه هو الذي أتلف جميع حقّه، فلا رجوع له على غيره.

و ثالثها: أنه يتخيّر بين أن يأخذ حقّه من أخيه و من تركة الجاني، تنزيلا لهما منزلة الغاصب و المتلف من يده. و هذا أقوى [2]، و هو الذي رجّحه في القواعد [3]، و ولده في الشرح [4].

و يتفرّع على الأول: أن من لم يستوف لو أبرأ أخاه [فقد] [5] برئ، و لو أبرأ وارث الجاني لم يصحّ، لأنه لا حقّ له عليه.

و لو أبرأ وارث الجاني الابن القاتل من الدية، لم يسقط النصف الذي ثبت عليه لأخيه. و أما النصف الثابت للوارث فيبنى على أن التقاصّ هل يحصل في الديتين بنفس الوجوب أم لا؟ فإن قلنا به فالعفو لغو، و كما وجبا سقطا. و إن قلنا

[1] كذا في «ت، خ»، و في سائر النسخ: ذمّي.

[2] كذا في «خ، م»، و في سائر النسخ: قويّ.

[3] قواعد الأحكام 2: 299.

[4] إيضاح الفوائد 4: 624.

[5] من «ت، خ، م».