[الخامسة: إذا اختلفا في تلف المغصوب]

الخامسة: إذا اختلفا في تلف المغصوب، (1) فالقول قول الغاصب مع يمينه، فإذا حلف طالبه المالك بالقيمة، لتعذّر العين.

قوله: «إذا اختلفا في تلف المغصوب .. إلخ».

(1) إنما كان القول قول الغاصب في تلف العين- مع أن الأصل يقتضي بقاءها، فقوله مخالف للأصل- لأنه قد يكون صادقا و لا بيّنة له، فلو لم يقبل قوله لزم تكليف ما لا يطاق أو تخليده الحبس، لأنه إن كلّف بالعين مع كونها تالفة في نفس الأمر لزم الأول، و إذا لم يسلّمها يلزم أن يخلّد الحبس، و ذلك محال و ضرر و حرج منفيّان [1].

و لا يرد مثله فيما لو أقام المالك البيّنة ببقاء العين، فإنه حينئذ يكلّف بردّها، و يحبس بالتأخير، مع إمكان صدقه، إذ البيّنة ببقائها لا يقتضي المطابقة في نفس الأمر.

لأنه يمكن الفرق هنا بأن بقاءها ثابت شرعا، و ظاهر الحال يقتضي صدق البيّنة فيه فيجوز [فيه] [2] البناء على هذا الظاهر، و إهانته بالضرب [3] و الحبس إلى أن يظهر للحاكم كون تركه ليس عنادا، فإذا تعذّر الوصول إلى العين انتقل إلى بدلها كما هنا، بخلاف البناء على الأصل، فإنه حجّة ضعيفة مختلف فيها بين الفقهاء و الأصوليّين، فلا يناسبها التضييق بالعقوبة و نحوها.

و في قول المصنف: «طالبه المالك بالقيمة، لتعذّر العين» جواب عن قول

[1] الحجّ: 78، و انظر الكافي 5: 292 ح 2، الفقيه 3: 147 ح 648، التهذيب 7: 146 ح 651، الوسائل 17: 341 ب «12» من أبواب إحياء الموات ح 3.

[2] من الحجريّتين.

[3] في «ط، خ، م»: بالضرر.