اسم الکتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام المؤلف : الشهيد الثاني الجزء : 12 صفحة : 227
..........
و الكلام هنا في غيره من منافعه و ما غرمه على المبيع.
و محصّله: أن غرامة المشتري بواسطة المبيع عليه أو المالك إن لم يكن حصل له في مقابلته نفع- كالبناء و الغرس إذا نقضه المالك- فله الرجوع به على الغاصب، لأنه دخل على أن يكون ذلك له بغير غرم، و إنما جاء الضرر من تغرير الغاصب. و كذا القول في أرش نقصانه.
و إن حصل له في مقابلته نفع، كالسكنى و الثمرة و اللبن و الركوب إذا غرّمه المالك، ففي رجوعه به على الغاصب قولان:
أحدهما: العدم، ذهب إليه الشيخ في المبسوط [1] و الخلاف[2] و ابن إدريس [3]، لمباشرته الإتلاف مع حصول منفعة في مقابلته، و حوالة الضمان على مباشر الإتلاف أولى.
و الثاني: الرجوع، ذهب إليه المصنف في كتاب التجارة [4] من هذا الكتاب و في النافع [5]، و إن كان هنا [1] لم يرجّح أحد القولين، لأن الغاصب قد غرّه، و لم يشرع على أن يضمن ذلك، فكان الضمان على الغارّ، كما لو قدّم إليه طعام الغير فأكله جاهلا و رجع المالك على الآكل، أو غصب طعاما فأطعمه المالك، فإنه لا يرجع على الغارّ.
و على هذا فيتخيّر المالك بين رجوعه ابتداء على الغاصب، فلا يرجع على
[1] كلام الشارح «(قدّس سرّه)» يبتني على نسخته من الشرائع حيث لم ترد فيها جملة:
«و الأول أشبه»، و انظر الهامش (1) في الصحفة السابقة.