[الخامسة: لو غصب مملوكة فوطئها]

الخامسة: لو غصب مملوكة فوطئها، (1) فإن كانا جاهلين بالتحريم لزمه مهر أمثالها، للشبهة. و قيل: عشر قيمتها إن كانت بكرا، و نصف العشر إن كانت ثيّبا. و ربما قصّر بعض [1] الأصحاب هذا الحكم على الوطء بعقد الشبهة.

المشتري، و بين أن يرجع على المشتري لترتّب يده على ماله، فيرجع على الغاصب. و قيل: بل يتعيّن الرجوع على الغاصب خاصّة. و الأصحّ الأول.

و لو كان المغصوب جارية بكرا فافتضّها المشتري فرجع عليه بالعوض، ففي رجوعه به الوجهان، لحصول نفع في مقابلته. و أولى بعدم الرجوع هنا لو قيل به ثمَّ، لأنه بدل جزء منها أتلفه، فأشبه ما لو قطع عضوا من أعضائها.

و أما المنافع التي لم يستوفها و فاتت تحت يده فرجع عليه بها، ففي حكم ما لم يحصل له في مقابلته نفع. و أولى بالرجوع، لأنه لم يتلف، و لا شرع في العقد على أن يضمنها.

و لو أولد الأمة غرم قيمته لمولاها [2] عند انعقاده حرّا، و يرجع به على الغاصب، لأنه شرع في العقد على أن يسلم الولد حرّا من غير غرامة، و لم يوجد منه تفويت. و الكلام في تخيّر المالك في الرجوع- مع استقراره- على الغاصب أو كونه ابتداء عليه كما مرّ. و يحتمل إلحاق عوض الولد بما حصل له في مقابلته نفع كالمهر، لأن نفع حرّية الولد يعود إليه. و هذا هو الاحتمال الذي أشار إليه، فيجري فيه الوجهان، إلا أن الأشهر الأول.

قوله: «لو غصب مملوكة فوطئها. إلخ».

(1) إذا وطئ الغاصب المملوكة المغصوبة فلا يخلو: إما أن يكونا جاهلين

[1] المبسوط 3: 65- 66.

[2] في «ذ»: لولاها.