..........

جعفر (عليه السلام) قال: «من ضرب مملوكا حدّا من الحدود من غير حدّ أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفّارة إلّا عتقه» [1]. و ظاهرهم أنه على سبيل الوجوب. و أنكره ابن إدريس [2]، لعدم دليل يدلّ عليه. و اختار المصنّف و العلّامة [3] و أكثر المتأخّرين [4] الاستحباب. و احتجّ له في المختلف [5] بأنه فعل محرّم، و العتق مسقط لذنب القتل و هو أعظم من الضرب، فاستحبّ العتق. و لو استند إلى الرواية كان أجود.

و المتبادر من الحدّ المتجاوز هو المقدار من العقوبة المستحقّة على ذلك الفاعل، مع إطلاق الحدّ عليه شرعا، فلا يدخل التعزير. و يعتبر فيه حدّ العبيد لا الأحرار. و قيل [6]: يعتبر حدّ الأحرار، لأنه المتيقّن، و لأصالة بقاء الملك سليما عن تعلّق حق العتق على مالكه. و هذا يتأتّى على القول بالوجوب، أما على الاستحباب فلا، لأن المعلّق على مفهوم كلّي يتحقّق بوجوده في ضمن أيّ فرد فرض من أفراده، و حمله على حدّ لا يتعلّق بالمحدود بعيد جدّا، [مع أن ظاهر الرواية ما ذكرناه من اعتبار حدّ العبد حدّا] [7]. و لا فرق في المملوك بين الذكر و الأنثى، لتناوله لهما.

[1] الكافي 7: 263 ح 17، التهذيب 10: 27 ح 85، الوسائل 18: 337 ب «27» من أبواب مقدّمات الحدود ح 1.

[2] السرائر 3: 78- 79.

[3] قواعد الأحكام 2: 144.

[4] اللمعة الدمشقيّة: 47.

[5] المختلف: 665.

[6] انظر إيضاح الفوائد 4: 84.

[7] من «د» و الحجريّتين، و لكن في «د»: من أن ظاهر. جدا.