الخامس : الشجر ويندرج فيه الأغصان والورق والعروق ،

ويستحق الإبقاء مغروسا ، ولا يستحق المغرس ، بل يستحق منفعته للإبقاء.

ويدخل في بيع النخل خاصة الثمرة غير المؤبرة. ولو انتقل النخل بغير البيع ، أو انتقلت شجرة غيره به أو كانت الثمرة مؤبرة فلا انتقال.

______________________________________________________

الدخول حتى يتحقق ، فتأمل.

قوله : «الخامس الشجر إلخ» دليل الدخول ما تقدم ، من كون العرف يقضي بالشمول ، لان الغصن مطلقا رطبا ويابسا والورق كذلك حتى ورق التوت الذي بمنزلة ثمرته كالجزء ، وكذا العروق ، وهو ظاهر ، إلا في ورق التوت فان فيه تأملا.

قوله : «ويستحق الإبقاء إلخ» كان المراد : الشجر الرطب الذي يقضي العادة بأنه انما اشتراه للإبقاء ، لا الذي يقتضي أنه للقطع للسقف أو الحطب.

وأيضا المراد مع خلوه عن قيد بمغرسه وبشرط بقائه وعدمه ، والا فالشرط متبع ، وحينئذ الظاهر عدم دخول المغرس ، لعدم شمول اللفظ له بوجه ، ولا يقتضي العرف أيضا ذلك ، نعم يقتضي بقائه في ذلك المغرس فقط ، وشرائه بأن يكون دائما له ، لا يستلزم ذلك أيضا ، فإنه يجوز الانتفاع دائما بالاستحقاق دون الملكية ، وما علم من البيع الا ذلك.

وبالجملة الأصل دليل قوى ، وما يعلم نقل المغرس بمثل بيع الشجر ، وكأنه لا خلاف عند نافيه كما يظهر من التذكرة : وحينئذ لو انقلع الشجر ليس للمشتري غرس أخر ، ولا التصرف في ذلك المغرس بوجه.

قوله : «ويدخل في بيع النخل إلخ» إذا بيع النخل ، فان كانت مؤبرة ولم يشترط كون الثمرة للمشتري ، فهو للبائع ، لما تقدم وللإجماع المدعى في التذكرة.