ولو اختلفا عقيب العقد حلف المستعير ، ولا شي‌ء.

______________________________________________________

السكنى مدّة طويلة وما مضت وحينئذ يتوجّه التحالف والدعوى بعد التصرف المدّة المذكورة ، مثل ما إذا كان يملك الدعوى قبل مضى مدّة يستحق بها اجرة ، حلف المستعير ، ويردّ العين الى صاحبه ، ولا شي‌ء عليه ، كما ذكره المصنف ، بقوله : (ولو اختلفا إلخ) فلا فرق بين الصورتين ، الله يعلم.

ثم بعد ان كتبت رأيت في التذكرة ، قال : مسألة إذا اختلف المالك والمستعير ، فقال المالك : آجرتك هذه العين مدّة كذا بكذا ، وقال المستعير : بل أعرتنيها ، والعين باقية بعد انقضاء المدة بأسرها أو ممّا له اجرة في العارة ، قال الشيخ رحمه الله في الخلاف : القول قول المستعير ، وبه قال أبو حنيفة ، لأنّهما اتّفقا على أنّ تلف المانع كان على ملك المستعير ، لانّ المالك يزعم أنه ملكها بالإجارة ، والمستعير يزعم أنّه ملكها بالعارية ، لأنّ المستعير يملك بذلك ، وقد ادّعى عليه عوض ما تلف على ملكه ، والأصل عدم وجوبه فكان القول قوله : ولأن الأصل براءة الذمّة ، والمالك يدعي شغلها فيحتاج إلى البيّنة إلخ [١].

هذا هو الذي ذكرناه.

ولكن في قوله : (انّ المستعير يملك المنفعة) تأمّل ، فإنّه يجوز له التصرف ، فإنه (فهو ـ خ) اباحة له لا أنّه ملك له ، ولهذا قيل في تعريفها : ثمرته تسويغ التصرف لا التمليك ، فتأمّل.

ورأيت جعل ذلك أيضا احتمالا أوّلا في القواعد : قال : لاتفاقهما على إباحة المنفعة ، والأصل براءة الذمّة من الأجرة ، ثم ذكر ما في المتن ، فالظاهر انّ اختياره ، ذلك في القواعد وفيه إشارة الى ما قلناه على كلام الشيخ وأبي حنيفة من ملكية المستودع المنفعة ، فلعل ذلك مذهب أبي حنيفة ، فتأمّل.

[١] التذكرة : ج ٢ ص ٢١٦.