واقعا حال الإحلال و لا ريب في ان الأصل عدم مقارنة العقد لحال الإحرام و ذلك كاف في إثبات صحته من غير حاجة الى إثبات كونه حال الإحلال انتهى.

قال الأستاد مد ظله: ان ما ذكره صاحب الجواهر قدس سره غير كاف في إثبات الصحة لأن مجرد عدم مقارنة العقد لحال الإحرام بحكم الأصل، لا يجعله من المصاديق الصحيحة، إذ العقد الصحيح المترتب عليه الأثر الشرعي انما هو العقد الواقع في حال الإحلال كما ان العقد الباطل ما وقع في حال الإحرام، فالعقد في الحالتين انما يتعنون بعنوان خاص، لا بد من إثباته و اما عدم تعنونه بأحد العنوانين تمسكا بالأصل، لا يجعله معنونا بغيره و لا يثبته، هذا إذا كان تاريخ الإحرام معلوما و معينا.

و اما لو جهل، فقد قال في المدارك يحتمل تقديم قول من يدعى الفساد، لأصالة عدم تحقق الزوجية، الى ان تثبت شرعا.

و يحتمل ايضا تقديم قول من يدعى تأخير العقد مطلقا، لاعتضاد دعواه بأصالة عدم التقدم و المسئلة محل تردد.

و أورد عليه في الجواهر بأنه خلاف مفروض المسئلة الذي هو مجرد دعوى الفساد بوقوعه في الإحرام و دعوى الصحة بعدم كونه كذلك، من غير تعرض للتقديم و التأخير، و بأنه لا وجه لاحتمال تقديم مدعى الفساد فيما فرضه، مع فرض كون مدعى الصحة يدعى تأخره عن حال الإحرام الذي هو مقتضى الأصل اللهم ان يكون ذلك من الأصول المثبتة، ضرورة عدم اقتضائه التأخر عنه.

و الحق ان يقال ان أصالة العدم ان كان من الأصول العقلائية المعتبرة في أمورهم، و أصلا مستقلا على حده، لا استصحابا للعدم الأزلي، فالمرجع في المقام هو الأصل و يترتب عليه آثاره من الصحة، و الا يعتبر في جريان الاستصحاب ان يكون للمستصحب أثر شرعي حتى يستصحب من دون فرق بين المقام و ما ذكره سابقا من ان كلا من المدعى و المنكر يدعي صفة زائدة ينكرها الأخر.