الغسل و لكن شك في انه وصل الماء تحته من باب الاتفاق أم لا، يشكل جريان قاعدة الفراغ فيه.

و نظيره فرع آخر ذكره أيضا في العروة قال: إذا علم بوجود مانع و علم زمان حدوثه، و شك في ان الوضوء كان قبل حدوثه أو بعده، يبنى على الصحة لقاعدة الفراغ إلا إذا علم عدم الالتفات اليه حين الوضوء، و اختاره صاحب المدارك ايضا و اشترط احتمال التوجه و الالتفات في جريان القاعدة.

لكن التحقيق ان قاعدة الفراغ و أصالة الصحة بعد الفراغ انما هي حجة من باب الامارة و الكاشفية و لا يحتاج الى تذكر و التفات شخصي حين العمل، بل يكفي في حجيتها الغلبة النوعية، لكن هذا صحيح إذا احتمل الالتفات الى المشكوك، إذ تلك الغلبة فيما التفت الى العمل، و اما مع القطع بعدم الالتفات أصلا لا تكون حجة و لا أمارية لها.

نعم لو قلنا: ان المستفاد من الاخبار، هو البناء على الصحة تعبدا في المورد لا من باب الأمارية و الكاشفية و الغلبة النوعية، كما لا يبعد ظهور بعض الاخبار في ذلك، تجري القاعدة حتى مع القطع بعدم الالتفات، و بالغفلة عنه.

و ناقش صاحب المدارك في المسئلة، بان الحمل على الصحة انما إذا كان المدعى لوقوع الفعل في حال الإحرام عالما بفساد ذلك العقد، اما مع اعترافهما بالجهل فلا وجه للحمل على الصحة، و بان كلّا من المدعى و المنكر يدعى وصفا زائدا ينكره الأخر، فتقديم أحدهما يحتاج الى دليل.

و أجاب عنه في الجواهر بأن أصل الصحة في العقد و نحوه لا يعتبر فيه العلم، لإطلاق دليله، نعم أصل عدم وقوع المعصية من المسلم يعتبر فيه العلم، و هو غير أصل الصحة التي هي بمعنى ترتب الأثر كما هو واضح.

و بان مدعى الفساد المعترف بحصول جميع أركان العقد المحمول إقراره على الصحة، يدعي وقوع العقد حال الإحرام و الأخر ينكره، و ان كان يلزمه كونه‌