المعلوم عدم
مشروعية هذا المقدار له ، فالتحقيق أن الفرق بين الأول والثاني الاقتصار على خصوص
الحبس على الأول لما أرسلوه من الرواية بخلاف الثاني ، فإنه مبني على حكم الأمر
بالمعروف والنهي عن المنكر من استعمال مراتبه التي تنتهي إلى الحبس أيضا.
وعلى كل حال فليس
للأول إلا المرسل المنجبر بما عرفت ، وللثاني إلا باب الأمر بالمعروف والنهي عن
المنكر ، وللثالث أنه نكول أو أولى منه ، ضرورة أنه لو أجاب بجواب صحيح ثم امتنع
من اليمين جعل ناكلا ، فإذا امتنع عن الجواب ، واليمين فأولى أن يكون ناكلا ، لأنه
نكل عن الجواب واليمين معا ، ولأن العناد منه أشد وأظهر ، ولأنه لما لم ينكر احتمل
الإقرار ، فإذا اعتبرت يمين المدعي مع صريح الإنكار فمع السكوت أولى.
ومن هنا قال المصنف
( والأخير بناء على عدم القضاء بـ ) ـمجرد ( النكول ) وإلا كان المتجه عدم الاحتياج إلى اليمين.
كل ذلك مضافا إلى
ما في الاقتصار على الحبس من الإضرار بالمدعي بالتأخير ، وربما أدى إلى ضياع حقه ،
بل فيه وفي الجبر إضرار بالمدعى عليه بلا دليل ، وما مر من الدليل عليهما مندفع
بأن الرد على المدعي أردع له عن السكوت وأسهل وأفيد للمدعي.
وقد يناقش بعدم
صدق اسم النكول عليه ، إذ يحتمل أنه أدى الحق وليس بمنكر يلزمه اليمين ولا مقر
يلزمه الحق ، فيسكت عن الإنكار لعدم صحته ، وعن الإقرار مخافة الالتزام ، والفرض
عدم شهود عنده ولو لموتهم ، ولا يحسن التورية أو لا يعلم شرعيتها ، وبأن الحكم
بالنكول بمجرده أو بعد رد اليمين مخالف للأصل ، فيقتصر فيه على محل اليقين ، وليس
هو إلا ما انعقد عليه الإجماع من كونه بعد الإنكار ، وهو مفقود في المقام قطعا ،
لما عرفت من إطباق المتأخرين كافة على