إلا أن يرى الحاكم
صلاحا في أحد الأمرين ، ويرى جوازه كذلك ، فله حينئذ أن يأمر به ، وخالف في ذلك
بعض الشافعية ، فجوز للحاكم بيعه من المدعي ، ويقبض الثمن ويضعه عند ثقة أو يكفله
، فان حكم للمدعى به بطل ورد الثمن إليه ، وإلا فالبيع صحيح ».
قلت : لا سبيل
للحاكم في التكليف فيهما مع فرض كون العبد على ظاهر ملكية المتشبث ، وما حكاه عن
بعض الشافعية إن كان المراد منه فعل الحاكم ذلك قهرا على المالك فهو من الغرائب ،
وأغرب منه لو كان مراده ذلك في صورة الصلاح ، ضرورة اعتبار مراعاة القوانين
الشرعية في ما للحاكم فعله.
( و ) كيف كان ف ( لو تلف قبل
الوصول أو بعده ولم تثبت دعواه ضمن المدعي قيمة العبد وأجرته ) إذا كان قد قبضه على وجه يكون مضمونا عليه كذلك ، وإلا فلا
وجه للضمان ، كما هو مقتضى إطلاق المصنف بل والمسالك.
قال : « وحيث يرى
الحاكم صلاحا في حمله فهو مضمون على المدعي ، فان تلف قبل الوصول أو بين يدي
الحاكم ولم تثبت دعواه لزمه القيمة والأجرة ، وحينئذ فللمتشبث الامتناع إلا بكفيل
على العين أو القيمة والأجرة ».
قلت : وفيه أيضا
أن الامتناع المزبور مشروط بما إذا لم يكن من رأي الحاكم عدم ذلك ، اللهم إلا أن
يقال : إن وجه الضمان بعد إرادة الحمل بيد المدعي عموم « على اليد » [١] نحو ضمان المقبوض بالسوم ، فتأمل جيدا.
وعلى كل حال فالذي
تقتضيه القواعد العامة ما ذكرناه ، دون
[١] المستدرك ـ الباب
ـ ١ ـ من كتاب الغصب ـ الحديث ٤ وسنن البيهقي ج ٦ ص ٩٥.