الأخذ إسقاط حق
البائع وإن قال بعد ذلك : « إنا في ذلك من المتوقفين » نعم في الإرشاد يستحق
الشفيع الأخذ بالعقد ، وإن اشتمل على خيار البائع فبعد انقضائه.
( وقيل ) والقائل الحلي والفاضل وولده والشهيدان والكركي وغيرهم على
ما حكي عن بعضهم : يستحق الأخذ ( بنفس العقد وإن
لم ينقض الخيار ، بناء على أن الانتقال يحصل بالعقد ، وهو أشبه ) بإطلاق أدلة الباب ، بل لا خلاف فيه في الحقيقة إلا من
الفاضل في الإرشاد بعد أن كان مبنى الأول عدم الانتقال الذي قد عرفت فساده في
محله.
بل قد يقال : إن
مقتضى إطلاق أدلة الشفعة ثبوتها ببيع الشريك وإن لم نقل بالانتقال إلى المشتري ،
إذ لعل تهيؤ ذلك له كاف في ثبوتها.
وأما احتمال كون
المانع أنه ليس له أخذ العين قبل الخيار ـ كما تسمع حكايته في الروضة عن بعض ـ فمع
أنا لم نتحققه واضح المنع ، فان حق الخيار لا يمنع من الأخذ كما في غير المقام.
وكذا احتمال أن
المانع اقتضاء الأخذ سقوط خيار البائع الثابت بأصل العقد ، كما سمعته من تعليل
التحرير ، ضرورة اندفاعه بأن ذلك ليس بأولى من القول بمنع سقوطه ، بل يبقى الأخذ
حينئذ مراعى بالفسخ فيبطل ، وعدمه فيثبت ، كما هو خيرته في غيره وولده والكركي
وثاني الشهيدين وغيرهم على ما حكي عن بعضهم ، وإن قال في الدروس بعد أن حكاه عن
الفاضل : « لا أعلم به قائلا » إلا أن ذلك غير قادح بعد اقتضاء الدليل له ، وهو
استصحاب بقائه.
نعم قد يناقش بأن
ذلك إنما يقتضي فسخ ملك العقد ذي الخيار [١]
[١] هكذا في النسخة
الأصلية ، والعبارة غير واضحة ، والمراد : « انما يقتضي فسخ الملك الحاصل من عقد
ذي الخيار ».