على ما اخترناه » وفي
المسالك « الأقوى صحته مع الخطأ والعمد مراعى بفكه له في الخطأ واختيار أولياء
المقتول الفداء في العمد وبذله له أو عفوهم عن الجناية » وكأنه أخذه مما في الدروس
قال : « الثالث سلامتها من تعلق حق آخر ، ففي الجاني عمدا أو خطأ قولان أقربهما
المراعاة بالخروج عن عهدة الجناية ».
قلت : كان الوجه
في ذلك هو معلومية تعلق حق المجني عليه في رقبة العبد ، لكن لا دليل على مانعية
الحق المزبور لتصرف المالك الذي هو مقتضى العمومات ، فهو حينئذ كتصرف الوارث في
تركة الميت التي تعلق بها حق الدين ، ولا يقاس هذا الحق على حق الرهانة الموقوف
على الإذن لدليله الخاص ، نعم لا بد من مراعاة حكم الحق المتعلق على وجه لا يضر
أداء الحق ، فينتقل المال عن المتصرف متعلقا به الحق ، فمع فرض أداء المتصرف الحق
إلى أهله يخلص المال عن تسلط ذي الحق المتعلق به ، وإلا تسلط صاحب الحق على فسخ
التصرف الواقع منه مقدمة لتحصيل حقه.
إلا أنه لا يخفى
عليك صحة جريان هذا الكلام في مثل البيع ونحوه القابل للأمر المزبور ، أما مثل
العتق فيشكل جواز فسخه بأنه مبني على التغليب وأنه متى صار حرا لم يعد إلى الرقية
، إذ ليس المقام من باب الكشف الذي لا ينافي ذلك ، بل هو من فسخ التصرف الذي ترتب
عليه أثره بعموماته وإن بقي الحق متعلقا بالعين التي كانت موردا للتصرف المزبور ،
والفسخ لذي الحق حيث يحصل يكون من حينه ، لما عرفت من عدم الدليل على منع التعلق
المزبور أصل صحة التصرف وقاعدة « لا ضرر ولا ضرار » إنما تقتضي عدم لزوم التصرف
المزبور ، لا أصل صحته ، نعم لما كان أدلة العتق تنافي ذلك لم يتم الأمر إلا في
المنع من أصل التصرف ، واحتمال التزام الكشف فيه مما لا تساعد عليه الأدلة ، وربما
أشار إليه الفاضل في التحرير في صورة العمد ، فلاحظ وتأمل.
بل الظاهر أن مراد
القائل بالمراعاة هو الصحة حقيقة على حسب الصحة في البيع لا الكشفية ، وحينئذ يرد
عليه ما سمعت من عدم عود الحر رقا إلا بدليل