ولو قتل عمدا
فأعتقه في الكفارة فللشيخ فيه قولان : ( أحدهما ) في محكي الخلاف ، فمنع من صحته
في العمد ، وأجازه في الخطاء ، واحتج عليه بالإجماع ، بل قال : « لأنه لا خلاف
بينهم أنه إذا كانت جنايته عمدا أنه ينتقل ملكه إلى المجني عليه ، وإن كان خطأ
فدية ما جناه على مولاه ، لأنه عاقلته » و ( ثانيهما ) في محكي المبسوط عكس ذلك ،
قال : « الذي يقتضيه مذهبنا أنه إذا كان عامدا نفذ العتق ، لأن القود لا يبطل
بكونه حرا ، وإن كان خطأ لا ينفذ ، لأنه يتعلق برقبته والسيد بالخيار بين أن يفديه
أو يسلمه ».
والأشبه عند
المصنف المنع في الأول لما سمعته من الإجماع المحكي ، ولأن الخيار فيه إلى أولياء
المقتول إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقوه ، وصحة عتقه يستلزم بطلان ذلك.
ثم قال وإن قتل
خطأ قال في المبسوط : لم يجز عتقه ، لتعلق حق المجني عليه برقبته ، وفي النهاية :
يصح ويضمن السيد دية المقتول ، وهو حسن لما سمعته من الإجماع أيضا ، ولأن الخيار
إلى المولى إن شاء افتكه وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول ، فإذا أعتقه قد اختار
الانفكاك ، لكن في المسالك « هذا يتم مع يساره ، فلو كان معسرا لم ينفذ عتقه ،
لتضرر أولياء المقتول به وإسقاط حقهم منه » إلى آخره.
وكيف كان فحاصل ما
ذكره المصنف اختيار ما سمعته من الشيخ في الخلاف ، ولعله إليه يرجع ما عن ابن
إدريس في الخطأ من جوازه مع ضمان المولى قال : « لأنه قد تعلق برقبة العبد الجاني
حق الغير ، فلا يجوز إبطاله » بل وما في القواعد « ويجزئ الجاني خطأ إن نهض مولاه
بالفداء وإلا فلا ، ولا يصح عتق الجاني عمدا إلا بإذن الولي » وفي التحرير « ولو
قتل عمدا فأعتقه في الكفارة فللشيخ فيه قولان ، أقواهما عدم الجواز ، وكذا القول
في الخطأ ، والأقرب الإجزاء ، ويضمن المولى الدية ، ولو عفى الولي صح عتقه في
الموضعين ، ولا بد من تجديد العتق في العمد لو سبق