ولو أوقف العبد المتزوج مثلا على الفقراء أو على جهة عامة وقلنا بانتقال العين الموقوفة كذلك لله أو للفقراء احتمل أن الخيار بيد الحاكم ، وكذا لو دفعه إلى الحاكم خمسا للسادة أو زكاة للفقراء ، ويحتمل العدم اقتصارا فيما خالف الأصل على المتيقن ، ولعل الأول لا يخلو من قوة ، ولو دفعه الحاكم إلى خصوص فقير احتمل أيضا كون الخيار له ، لتجدد ملك للشخص غير ملك الجنس ، فيثبت الخيار حينئذ له وإن كان قد أمضاه الحاكم من قبل ، فتأمل جيدا.

ثم لا فرق في ذلك بين أفراد النكاح ، لأن ثبوته في الأقوى يقتضي ثبوته في الأضعف بالطريق الأولى ، والتشبيه بالطلاق لا يقتضي اختصاصه فيما يقبله ، بل الظاهر عدم ثبوت الخيار في التحليل منه ، لانقطاع الاذن بانتقال الملك ، فيحتاج حينئذ إلى عقد جديد ، نعم لو كان منقطعا ففسخ المشتري قبل مضى المدة احتمل رجوع الزوج على البائع بما قابل المدة من المهر ، وفيه إشكال يعرف مما قد مناه سابقا ، بل وفي الفسخ قبل الدخول فضلا عن ذلك.

( و ) كيف كان فـ ( خياره على الفور ) وحينئذ ( فإذا علم ولم يفسخ لزم العقد ) بلا خلاف في الظاهر كما اعترف به في الرياض ، بل فيه أن ظاهرهم الإجماع عليه ، لخبر الكناني [١] مؤيدا بما دل من النصوص [٢] على أن سكوت الموالي بعد بلوغهم تزويج عبيدهم إجازة ، وبقاعدة الاقتصار على المتيقن ، واندفاع الضرر معها ، ودلالة التأخير على الرضا ، لكن الجميع كما ترى غير صالح لقطع الاستصحاب وتقييد الإطلاق ، والمراد بتركها معه في خبر الكناني إن شاء الإبقاء الذي يؤول إلى إسقاط حق الفسخ وهو غير ما نحن فيه ، نعم إن تم الإجماع كان هو الحجة وإلا كان للنظر فيه مجال ، ومن هنا اتجه بقاء الخيار مع الجهل به ، كما صرح به عن غير واحد ، بل في الرياض نفي الخلاف عنه ، بل لا يبعد إلحاق الجهل‌

[١] الوسائل الباب ـ ٤٨ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث ١.

[٢] الوسائل الباب ـ ٢٦ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء.