الجارية فذلك له ، وإن هو سلم فليس له أن يفرق بينهما بعد ما سلم » ‌لا أنه طلاق حقيقة ، بل ولا أنه في حكم الطلاق من حرمة المواقعة وغيرها قبل أن يفسخ المشتري إلا أن يشاء المشتري إبقاء العقد وإن كان هو أقرب إلى الحمل والتشبيه ، بل هو ظاهر خبر ابن زياد وصحيح ابن مسلم ، فيكون شبه الفضولي قبل الإجازة بمعنى احتياج الصحة فيه إلى إنشاء الرضا دون الفساد ، فإنه يكفي فيه عدم إنشاء الرضا أو شبه الطلاق الرجعي المتوقف تحقق الرجعة فيه على إنشائها ، دون مضي الطلاق الذي يكفي فيه عدم إنشاء ما يقتضي الرجوع ، بل لعله لا ينافي ذلك الخبران بعد أن كان التفريق يكفي فيه عدم إرادة إبقاء العقد ، فتجتمع حينئذ جميع النصوص على معنى واحد ، خصوصا بعد تعذر العمل على ظاهري خبري التخيير المقتضي توقف إمضاء العقد على إرادة إمضائه المخالف لمقتضى الخيار ، ضرورة كون المحتاج فيه إلى الإنشاء الفسخ خاصة دون الإمضاء الذي يكفي فيه العقد الأول ، كما في سائر أفراد الخيار لكن الإجماع ظاهرا على كون المراد بذلك الخيار منع منه ، فان تم كان هو الحجة وحينئذ فالنكاح باق إلا أن يفسخ كغيره من أفراد النكاح ذي الخيار وإلا كان الأقوى ما عرفت.

وعلى كل حال فما‌ في الخبر البصري [١] عن أبي عبد الله عليه‌السلام « في الرجل يبتاع الجارية ولها زوج حر ، قال : لا يحل لأحد يمسها حتى يطلقها زوجها الحر » ‌قاصر عن معارضة ما عرفت من وجوه ، فيجب حمله على صورة إقرار المشتري الزوج على عقده أو تخصيصه باختيار المشتري الفسخ أو غير ذلك ، لقوة تلك الأدلة المؤيدة بتضرر المالك بالتزامه ببقاء النكاح الذي من المحتمل اعتبار استدامة الملك في مضيه.

ومن ذلك وما هو كالتعليل في خبر زياد [٢] يعلم عدم الفرق في الحكم المزبور بين البيع وغيره من الناقل الاختياري ، بل والقهري كالإرث ، ضرورة كون المنشأ في ذلك تجدد المالك ، بل لأنه يحتمل ثبوته للبائع لو عاد إليه ولو بفسخ أو إقالة.

[١] و [٢] الوسائل الباب ـ ٤٧ ـ من أبواب نكاح العبيد والإماء الحديث ٢ والثانى خبر ابن زياد.