وفيه أنه لا وجه
معتد به لخيار البائع المنافي لأصالة اللزوم بجناية المشتري أو غيره على ماله ؛
كما أنه لا وجه لخيار المشتري بعد القبض بذلك من البائع وغيره كما هو واضح ومنه
يعلم إطلاق ما في القواعد « من أن الأقرب مع مماحكة البائع ثبوت الخيار للمشتري
بين الفسخ والشركة ، ولا خيار لو وهبه البائع على إشكال » بل في كلامه نظر من وجوه
أخر تظهر بأدنى تأمل ، كظهوره فيما سمعته من المختلف من فسخ الحاكم ، وكذا المبسوط
؛ ونحوهما ما في الوسيلة من أنه إن اختلط ولم يتميز ولم يسلم البائع جميعه فسخ
العقد بينهما ؛ ثم على الاشتراك يجب أخذ قدر ما لكل منهما من الثمرة إن علماه وإن
جهلا عينه ، فان لم يعلما تخلصا بالصلح ولو تنازعا في القدر فالقول قول صاحب اليد منهما
، إلا ان تشخيصه في الثمار مشكل ، وللشافعية وجهان مبنيان على أن الجائحة من ضمان
البائع أو المشتري ، وثالث أنها في يدهما جميعا وضعف الجميع واضح ، وفي التذكرة «
أن الوجه كون اليد للمشتري إن كان البائع سلمه الثمرة بتسليم الأصل ، وإن كان
الأصول في يد البائع والثمرة في يد المشتري فهما صاحبا يد. قلت : اليد على الأصول
لا تجدي فيما نحن فيه ، مع أن الأصل أيضا موافق لصاحب الثمرة ، لأصالة عدم زيادة
المتجدد والله أعلم.
( وأما ) البحث في ( اللواحق
فمسائل )
الأولى : يجوز
لبائع الثمرة أن يستثنى ثمرة شجرات ؛ أو نخلات بعينها بلا خلاف ولا إشكال بل
الإجماع بقسميه عليه ، وكذا استثناء عذق معين ونحوه نعم لو أبهم في شيء من ذلك
بطل بلا خلاف بل في التذكرة الإجماع عليه للجهالة في المبيع حينئذ ، ومنه الأجود
أو الأردى إذا لم يكن معلوما بينهما على وجه يكون مشخصا ؛ ويجوز له أيضا بلا خلاف
ولا إشكال ان يستثنى حصة مشاعة كالثلث أو الربع ، بل الإجماع بقسميه عليه أيضا ،
بل المشهور بين الأصحاب شهرة عظيمة أنه يجوز له أيضا ان يستثنى أرطالا مثلا معلومة
بل في التذكرة نسبته إلى علمائنا ، بل عن