« ان الوجه ضمان الغاصب دية جنين امة سواء سقط بجناية أم لا ، لكن على تقدير كونه بجناية ، للمالك دية جنين أمة ، وباقي دية جنين الحرة للإمام لأن القاتل لا يرث والأمة رقيقة لا ترث الى غير ذلك من كلماتهم التي بملاحظتها جميعا يحصل الشك في المسألة ، ولعل مقتضى الأصل معه عدم الضمان ، لعدم صدق تلف المال بانعقاد الحرية ، بل أقصاه انه لو لم يكن مشتبها لكان الولد رقا ، ومثله ليس سبب ضمان ، والضمان ولدا للنصوص ، واما ضمان الجنين بجناية جان فلانه كالخروج حيا كما سمعته من الفاضل ، فتأمل جيدا ، فإن المسألة من المشكلات ، هذا وقد يفرق بين المقام وبين الغصب والمقبوض بالبيع الفاسد وغيرهما مما تكون للعبد فيه يد ضمان ، باقتضاء عموم‌ « على اليد» [١] الضمان في الثاني دون الأول ، بل ينبغي الجزم به فيما لو طرء الفساد عليه ضرورة كونه كموت المغصوب في يد الغاصب حتف انفه ولعله لذا جعل الوجه في المسالك الضمان مطلقا.

نعم قد يقال بعدم الضمان فيما لو علم الفساد بأصل النمائية على وجه لم يتحقق نمائيته بحيث يكون مالا متقوما كما في الفرض فإنه مع فرض سقوطه لفساد في أصل تكونه لا يكون مالا ، بخلاف طلع النخل المغصوب مثلا إذا فرض فساده في يد الغاصب فإنه مال متقوم فيضمن على حاله ، لا انه يفرض كونه تمرا كل ذا والمسألة بعد محتاجة إلى تنقيح.

واما ضمان أقل الأمرين فلان المملوك لا يضمن بأزيد من دية الحر ولعل إطلاق المسالك منزل عليه كما ان قوله ينتقل الى الامام مبنى على عدم وارث غير الأب والام ،والا انتقل اليه ، وقد عرفت مما قدمنا ان الاعتبار بالقيمة حين الولادة لا حين‌

[١] سنن البيهقي ج ٦ ص ٩٠ كنز العمال ج ٥ ص ٢٥٧.