الحمل ، لانه كعضو
من أعضاء الحامل ؛ ثم قال : وبينا أن هذا مذهب الشافعي ، لا اعتقاد شيخنا أبي جعفر
، لانه يذكر في كتابه المشار إليه مذهبنا ومذهب غيرنا ، فابن البراج ظن أنه اعتقاد
شيخنا أبى جعفر ومذهبه ، فقلده ونقله وضمنه كتابه جواهر الفقه ، وإنما قلنا ذلك ،
لان إجماع أصحابنا بغير خلاف بينهم منعقد على أنه بمجرد العقد يكون الحمل للبائع ،
إلا أن يشترطه المبتاع ؛ وهذا مذهب شيخنا أبي جعفر في جميع تصنيفاته وكتبه ، عدا
ما ذكرناه واعتذرنا له به من ذكره مذهب المخالف لنا » وهو إن كان جيدا موافقا
للمختار ، إلا أنه لا يخلو بعض ما ذكره من منع.
وعلى كل حال
فالتحقيق ما عرفت من عدم دخوله في ملك المشتري حتى يشترطه فيثبت له معه حينئذ ؛ بل
قيل على حسب شرطه وحدة ، وتعددا ، ذكورة وضدها ، كما أنه قيل أيضا في جواز اشتراطه
مع جهلهما أو جهل إحداهما بوجوده ؛ أو في سنة منفصلة عن العقد أو جمل سوى الموجود
ـ وجهان ، وفيهما معا بحث وإن اقتضاهما عموم [١] « المؤمنون عند شروطهم » ولا تقدح جهالة المشترط بعد أن
لم تكن راجعة إلى الثمن والمثمن ، وعدم الاكتراث فيهما عرفا للتبعية ، بل الظاهر
لها جواز الضم على جعل الحمل بعض المبيع ، كان يقول بعتك الدابة وحملها بكذا ،
خلافا للتذكرة فلم يجز لجهالة بعض المبيع ، وفيه منع قدحها هنا مع إرادة الضم ،
للسيرة المستمرة وغيرها ، بل في شرح الأستاد أن القول بجواز بيعه معها بدون قصد
الضم قوي.
نعم لو بيع الحمل
منفردا فلا بد من اعتبار الشرائط في البيع المستقل ؛ ومثله لو جعل له ثمن مستقل في
ذلك العقد ، إذ المتيقن من السيرة بيع الحمل مع الحامل بثمن واحد بقصد الانضمام أو
بدونه ، لا مع قصد عدم الانضمام ؛ والفرق بين أخذه شرطا وشطرا في عموم ظهور العدم
، فان له الإبقاء مجانا والرد على الأول ، ويضاف إليها على الثاني استرداد ما قابل
الحمل من الثمن مع الإبقاء ، ولو انكشف موته حين العقد ، تبعضت الصفقة على الثاني
، وعلى الأول وجهان.
[١] الوسائل الباب ـ
٢٠ ـ من أبواب المهور الحديث ـ ٤.