اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 11 صفحة : 93
ولأن الوطء يجري مجرى الجناية؛ لأنه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال، فوجب أن يمنع الرد، كما لو كانت بكرا. وقال الشافعي: يردها ولا يرد معها شيئا - وبه قال مالك وأبو ثور وعثمان البتي وأحمد في إحدى الروايتين، ورواه أبو علي الطبري عن زيد ابن ثابت - لأنه معنى لا ينقص من عينها ولا من قيمتها، ولا يتضمن الرضا بالعيب، فلا يمنع الرد، كوطئ الزوج، والخدمة [1]. والجواب: المنع من ثبوت الحكم في الأصل ومن عدم النقص في القيمة. وقال ابن أبي ليلى: يردها ويرد معها مهر مثلها - وهو مروي عن عمر - لأنه إذا فسخ العقد صار واطئا في ملك البائع، فلزمه المهر [2]. وهو باطل؛ لأن الرد بالعيب فسخ للعقد في الحال، ولهذا لا يجب رد النماء ولا يبطل الشفعة، فيكون وطؤه قد صادف ملكه، فلا ضمان. مسألة 275: ولو كانت الأمة بكرا فافتضها، لم يكن له ردها بالعيب السابق، ويثبت له الأرش، وبه قال الشافعي أيضا وأبو حنيفة [3]. أما عندنا: فلما مر من أن التصرف يمنع الرد. وأما عند الشافعي: فلأن البكارة قد ذهبت، وذلك نقصان من عينها،
[1] المهذب - للشيرازي - 1: 292، الحاوي الكبير 5: 246، العزيز شرح الوجيز 4: 276، روضة الطالبين 3: 150، المغني 4: 259، الشرح الكبير 4: 98، المحلى 9: 77، المبسوط - للسرخسي - 13: 95، بداية المجتهد 2: 182. [2] الحاوي الكبير 5: 246، المغني 4: 259، الشرح الكبير 4: 98. [3] مختصر المزني: 83، الحاوي الكبير 5: 247، العزيز شرح الوجيز 4: 277، روضة الطالبين 3: 150، المبسوط - للسرخسي - 3: 95، المغني 4: 260، الشرح الكبير 4: 99.
اسم الکتاب : تذكرة الفقهاء المؤلف : العلامة الحلي الجزء : 11 صفحة : 93