ولو كان الطّبيب عارفاً، وعالج بالغاً رشيداً بالإذن فآل إلى التلف، قيل: لا ضمان، للحاجة و تسويغه شرعاً خصوصاً مع الإذن،[1] و قيل: يضمن لحصول التلف بفعله[2]، وهو الأقوى، و حينئذ يضمن في ماله.
ولو أبرأه المريض قبل العلاج قيل: يصحّ[3] لرواية السكوني عن الصادق(عليه السلام)قال أميرالمؤمنين(عليه السلام) من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه و إلاّ فهو له ضامنٌ[4] و لأنّه ممّا تمسّ الحاجة إليه فلولا تسويغُهُ لحصل الضرر .
وقيل: لا يصحّ لأنّه إبراء مما لم يثبت[5] وروى السكوني عن الصّادق(عليه السلام):
أنّ عليّاً(عليه السلام) ضمّن ختّاناً قطع حشفة غلام[6] وهذه الرّواية مناسبةٌ للمذهب ولا فرق بين أن يأخذ البراءة من وليّه أو لا لأنّه قطع غير المأمور.
7167. الثالث: النّائم إذا انقلب على غيره فأتلفه قيل[7]: يضمن في ماله وقيل: الضّمان على العاقلة[8] وهو أقوى، واضطرب ابن إدريس هنا .
[1] القائل هو الحلّي في السرائر: 3/373 . [2] ذهب إليه الشيخ في النهاية: 734، والمفيد في المقنعة: 734، وابن زهرة في الغنية: قسم الفروع: 402 والكيدري في إصباح الشيعة: 491، والقاضي في المهذّب: 2/ 499، وابن حمزة في الوسيلة: 403، وسلاّر في المراسم:235. [3] القائل هو الشيخ في النهاية:762، وأبوالصلاح في الكافي في الفقه: 402 . [4] الوسائل: 19/194، الباب 24 من أبواب موجبات الضمان، الحديث 1 . [5] لاحظ السرائر: 3/373، قال في الجواهر: 43/47: لم يتحقّق القائل قبل المصنف، و إن حكي عن ابن إدريس . [6] الوسائل: 19/195، الباب 24 من أبواب موجبات الضمان، الحديث 2 . [7] القائل الشيخ في النهاية: 758 . [8] اختاره المحقق فى الشرائع: 4/249، كما في متن المسالك و الجواهر ولكن في المطبوع من الشرائع «و الأوّل أشبه» والظاهر انّه تصحيف .