الإمام (عليه السلام): «وإن يكن له بينة حلف المدعى عليه» [1] إلى آخره حيث علق التحليف على عدم البينة، أو بقوله في مرسلة يونس: «وإن لم يكن شاهد، فاليمين على المدعى عليه» [2].
ففيه: أن المستفاد من الأوليين أن تعين الحلف إنما هو بعد عدم البينة لا جوازه مع أن المذكور في الصحيحة عدم إقامة البينة لا عدم وجودها، وكذا في التفسير المراد عدم إقامتها لا عدم وجودها بقرينة ما تقدم عليه من قوله: فإن أقام بينة. والمراد مما في المرسلة أيضا أن تعين اليمين إنما هو بعد عدم الشاهد.
وبالجملة: لا ينبغي التأمل في تخيير المدعي بين إقامة البينة وإحلاف المنكر خصوصا إذا كان في إقامتها صعوبة عليه أو لم يعلم أن الحاكم يقبل بينته أم لا. نعم يشكل العدول عن البينة المعتبرة بعد إقامتها وقبول الحاكم إلى الحلف مع عدم البعد فيه أيضا.
(مسألة 3): إذا أقام المدعي البينة فلا بد للحاكم أن ينظر في شهادتها، فإن لم يكن جامعة للشرائط طرحها، وإن كانت جامعة لها قبل شهادتها، وإن جهل حالها استكشف وعمل بما يقتضيه من القبول والرد.
(مسألة 4): إذا علم عدالتها وجامعيتها للشرائط لم يحتج إلى التزكية، لجواز العمل بعلمه خصوصا في مسألة عدالة الشاهد، ولا يلزم سؤال المدعى عليه في أنه هل له جارح أم لا؟ نعم يجوز له ذلك، وحينئذ فإن قال: لا كلام لي أنفذ حكمه، وإن ادعى أن له الجارح سمعت دعواه، وكذا لو ادعى الجرح من غير سؤال الحاكم، فإن أثبت دعواه أسقطهما الحاكم، وإلا حكم بشهادتهما.