الضمان بمقتضى قاعدة «ما يضمن» والأصل البراءة عن العوض.
نعم، لو قلنا بجواز التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية مطلقا أو في مورد يكون العام مقتضيا كما في اليد المقتضية للضمان، يكون المدعي من يقول بالهبة، لأن مقتضى عموم على اليد الضمان، وهو مقدم على أصل البراءة.
(مسألة 3): يشترط في سماع دعوى المدعي أمور:
أحدها: الكمال بالبلوغ والعقل، فلا تسمع من المجنون وغير البالغ وإن كان مميزا مراهقا بلا خلاف [1]، بل ادعى بعضهم الإجماع عليه [2] لأصالة عدم ترتب آثار الدعوى من وجوب السماع وقبول البينة والإقرار وسقوطها بالحلف ونحو ذلك، ولأن المتبادر من الأدلة هو البالغ العاقل، ولما دل من الأخبار على أنه لا يجوز أمر الصبي حتى يبلغ [3] قيل: ولكونهما مسلوبي العبارة [4].
هذا ولكن القدر المتيقن من الإجماع وغيره عدم سماع دعوى الصبي فيما يوجب تصرفا في مال أو غيره مما هو ممنوع منه، وإلا فمقتضى عمومات وجوب الحكم بالعدل والقسط ونحوها سماعها في غير التصرفات الممنوعة، كما إذا ادعى على شخص أنه جنى عليه أو سلبه ثوبه أو أخذ منه ما في يده، بل لو ادعى أنه غصب دابته أو نحو ذلك وأتى بشهود على مدعاه، فلا دليل على عدم سماع دعواه خصوصا إذا كان الخصم ممن يخاف منه الفرار أو كان من المسافرين، لكن لا يجوز له التحليف