الشرع غالباً[1].

فقد ذكر في تعريفه انّ عدم التقدير غالبيّ و قيّد ذلك بقوله: غالباً، و لكنّ الآخرين لم يذكرا هذا القيد.

و وجه اضافة هذا القيد هو ما تقدّم من وجود موارد قد عيّن فيها مقدار التعزير كالحدّ بعد انّ الأصل فيه عدم التقدير، و ذلك لورود روايات بتقدير بعض افراده و قد أحصاها في المسالك و عدّها خمسة: الأوّل: تعزير المجامع زوجته في نهار رمضان فهو مقدّر بخمسة و عشرين سوطاً. الثاني: من تزوّج امةً على حرّة و دخل بها قبل الاذن ضرب اثنا عشر سوطاً و نصفاً ثمن حدّ الزاني.

الثالث: المجتمعان تحت إزار واحد مجرّدين مقدّر بثلاثين إلى تسعة و تسعين على قول. الرابع: من افتضّ بكراً بإصبعه قال الشيخ: يجلد من ثلاثين إلى سبعة و سبعين. و قال المفيد: من ثلاثين الى ثمانين. و قال ابن إدريس: من ثلاثين إلى تسعة و تسعين. الخامس: الرجل و المرأة يوجدان في لحاف واحد و إزار مجرّدين يعزّران من عشرة إلى تسعة و تسعين. قاله المفيد و أطلق الشيخ التعزير. و قال في الخلاف: روى أصحابنا فيه الحدّ انتهى كلامه زيد في علوّ مقامه‌[2].

و امّا وجه عدّ هذه الموارد من باب التعزير مع ورود مقدّر خاص فيها فهو إطلاق ذلك في بعض الروايات.

و لا يخفى انّ أكثر هذه الموارد داخلة في قاعدة التعزير و معياره و ذلك لانّه و ان ذكر و عيّن فيه طرفا هذا المقدّر الّا انّ الأمر في اختيار ما بين الطرفين موكول الى نظر الحاكم و هذا غير ما قدّر مقدار العقوبة معيّناً بلا زيادة أو نقصان و بلا تخيير في مراتب العقوبة الذي يسمّى بالحدّ اصطلاحاً.

و تطهر الثمرة في مثل ما ورد من عدم الاقتداء بالإمام الذي أقيم عليه الحدّ مع كونه قد ارتكب سابقاً ما يوجب واحدةً من هذه المقدّرات كما إذا كان قد

[1] مسالك الافهام الجلد 2 الصفحة 223.

[2] مسالك الافهام الجلد 2 الصفحة 423.