دليلنا: أن التحريم معلوم، و لا دليل على أن هذا الوطء محلل، و قول النبي (صلى الله عليه و آله): «حتى يذوق عسيلتها» [1] يدل عليه؛ لأنه إنما أراد بذلك ذوقا مباحا؛ لأن النبي (صلى الله عليه و آله) لا يبيح المحرم.

و أيضا: فإنه محرم عليه هذا الوطء و منهي، و النهي يدل على فساد المنهي عنه؛ و لأن الإباحة تعلقت بشرطين: بالنكاح، و الوطء. ثم أن النكاح إذا كان محرما لا تحل للأول، فكذلك الوطء.

مسألة 10 [من تزوجت بذمّي بعد ان كانت تحت مسلم، حلّت للأوّل]

إذا كانت عنده زوجة ذمية، فطلقها ثلاثا، و تزوجت بذمي بنكاح صحيح، و وطأها، فإنها تحل للأول عند من أجاز من أصحابنا العقد عليهن [2]. و به قال أبو حنيفة، و أهل العراق، و الشافعي [3].

و قال مالك: لا يبيحها للأول، بناه على أصله: أن أنكحة أهل الذمة عنده فاسدة [4]، و الوطء في النكاح الفاسد لا يبيحها للأول [5].

دليلنا: قوله تعالى «حَتّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ» [6] و لم يفرق.

و أيضا: فإن أنكحة أهل الكفر صحيحة عندنا، يدل عليه قوله تعالى:

[1] صحيح البخاري 7: 55، و صحيح مسلم 2: 1057 حديث 114 و 115، و سنن النسائي 6: 148، و السنن الكبرى 7: 374.

[2] ذهب الى هذا القول والد الشيخ الصدوق علي بن بابويه- (رضوان الله تعالى عليه)- كما حكاه عنه العلامة- (قدس سره)- في المختلف (كتاب النكاح): 82، و ابنه الشيخ الصدوق- (قدس سره)- في المقنع: 102.

[3] الام 5: 241 و 243، و مختصر المزني: 197، و المحلى 10: 179، و المجموع 17: 284، و المغني لابن قدامة 8: 476، و بداية المجتهد 2: 87، و الشرح الكبير 8: 497، و الميزان الكبرى 8: 497.

[4] تقدم بيانه في المسألة (112) من كتاب النكاح فلاحظ.

[5] المدونة الكبرى 2: 293 و 294 و 311 و 312، و حاشية العدوي 2: 71، و بداية المجتهد 2: 87، و شرح فتح القدير 2: 502، و رحمة الأمة 2: 37، و المغني لابن قدامة 8: 476 و المجموع 16: 299 و 17: 284، و الميزان الكبرى 2: 114.

[6] البقرة: 230.