و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا يجوز ذلك، لأن الثمرة مقدارها مجهول [1].

دليلنا: ان الأصل جواز ذلك، و المنع يحتاج الى دليل، و عليه إجماع الفرقة.

مسألة 149 [عدم جواز بيع الشاة و استثناء رأسها]

لا يجوز أن يبيع شاة و يستثني رأسها أو جلدها، سواء كان ذلك في سفر أو حضر، و على كل حال، و متى باع كذلك كان شريكا له بمقدار ما يستثني منه من الثمن.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا يجوز ذلك على كل حال [2].

و قال مالك: إن كان في حضر لا يجوز، و إن كان في سفر يجوز [3].

دليلنا: إجماع الفرقة، و أيضا فاستثناء الرأس من الشاة استثناء من غير جنسه، فمن أجازه فعليه الدلالة.

مسألة 150 [من باع ثمرة و أصابتها جائحة بعد التسليم]

إذا باع ثمرة و سلمها إلى المشتري، و التسليم أن يخلي بينها و بينه، ثم أصابتها جائحة، فهلكت أو هلك بعضها، فإنه لا ينفسخ البيع.

و قال الشافعي في القديم: ينفسخ البيع [4]. و قال في الأم: لا ينفسخ [5].

و ذكر في الصرف قولين:

أحدهما: ينفسخ في التالف، و هو قوله في القديم.

و الثاني: لا ينفسخ و هو قوله في الأم [6]. و به قال أبو حنيفة [7] و هو المشهور

[1] اللباب 1: 228، و شرح فتح القدير 5: 105، و الام 3: 84، و المغني لابن قدامة 4: 231.

[2] الفتاوى الهندية 3: 130، و المجموع 11: 447.

[3] المدونة الكبرى 4: 293، و بداية المجتهد 2: 162، و المجموع 11: 447.

[4] المجموع 11: 464، و فتح العزيز 9: 102، و عمدة القاري 12: 6، و المغني لابن قدامة 4: 234، و الشرح الكبير 4: 271.

[5] الام 3: 43، و المجموع 11: 464، و عمدة القارئ 12: 6.

[6] الأم 3: 43، و المجموع 11: 464.

[7] عمدة القاري 12: 6، و المغني لابن قدامة 4: 234، و الشرح الكبير 4: 272، و فتح العزيز 9: 102.