المسألة الثامنة [في أن الشرط الفاسد هل يفسد العقد أم لا؟]

قالوا: إذا تزوجت المطلقة ثلاثا و شرطت في العقد أنه إذا حللها فلا نكاح بينهما بطل العقد، و ربما قيل بلغوا الشرط، فلو شرطت الطلاق قيل يصح النكاح و يبطل الشرط، و إن دخل بها فلها مهر المثل، و أما لو لم يصرح بالشرط في العقد، و كان ذلك في نيته أو نية الزوجة أو الولي لم يفسد، و كل موضع قيل يصح العقد فمع الدخول تحل للمطلق مع الفرقة و انقضاء العدة، و كل موضع قيل يفسد لا تحل له، لأنه لا يكفي الوطي ما لم يكن عن عقد صحيح.

أقول: و تفصيل هذه الجملة و بيان ما اشتملت عليه من الأحكام يقع في مواضع:

الأول: فيما إذا شرطت في العقد أنه بعد التحليل فلا نكاح بينهما

، و الظاهر أنه لا ريب في بطلان هذا الشرط لمنافاته لمقتضى العقد، إذ قضيته بقاء التزويج إلى أن يحصلا ما يزيله شرعا من طلاق و نحوه بما علم من الشارع كونه مزيلا و رافعا للنكاح، و لم يثبت من الشارع أن شرط ارتفاعه من نفسه و إن كان على هذا الوجه المعين من جملة ذلك، فقضية الأصل بمعنى الاستصحاب الشرعي المتفق على صحة الحكم به بقاء النكاح و بطلان هذا الشرط.

بقي الكلام في صحة العقد على هذا التقدير و عدمه، و المشهور بين المتأخرين بطلانه، و عللوه بأن التراضي بالعقد إنما وقع على هذا الوجه المخصوص و لم يتم لهما، فلو لم يبطل النكاح لزم صحته بدون التراضي، و هو باطل، و مرجعه إلى أن العقود بالقصود، فلو قيل بالصحة للزم أن ما وقع غير مقصود، و ما قصد غير واقع.

و ذهب جمع من الأصحاب إلى صحة العقد و إن بطل الشرط، منهم الشيخ و ابن الجنيد و ابن البراج و ابن إدريس استنادا إلى ما دل على أن الأصل في العقد الصحة، و قال في المسالك- بعد أن نقل أن القول بالبطلان للأكثر بل ادعى عليه