السمان، و هو مجهول- [1] عن ابى عبد الله (عليه السلام)، قال: «سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من ارض الصلح قال: فليردها على الذي اشتراها منه، و لا يقربها ان قدر عليه أو كان مؤسرا، قلت، جعلت فداك انه مات عقبه، قال فليستسعها».

و الى هذه الرواية استند الشيخ في النهاية.

و أنت خبير بما فيها من الإشكال بمخالفة القواعد الشرعية و الضوابط المرعية أما أولا فمن حيث ردها على البائع، و هو ليس مالكا لها و مقتضى الأصول وجوب ردها الى المالك، كما صرح به أصحاب القولين الأخيرين، و الا فالحاكم الشرعي مع تعذره، و اما ثانيا فمن حيث استسعائها في ثمنها، مع أن كسبها لمولاها، و الثمن لم يصل اليه، فكيف يؤخذ الثمن من غير آخذه.

و أما ما ذكره الشهيد (رحمه الله تعالى) في الدروس؟ حيث مال الى العمل بالرواية من قوله: و الأقرب المروي تنزيلا على أن البائع مكلف بردها إلى أهلها، اما لانه السارق، أو لأنه ترتبت يده عليها، و استسعاؤها جمعا بين حق المشترى و حق صاحبها، و الأصل فيه أن مال الحربي في الحقيقة فيء و بالصلح صار محترما احتراما عرضيا، فلا يعارض ذهاب مال محترم في الحقيقة، و زاد في شرح الإرشاد في الجواب عن الإشكال الأول بأن يده أقدم، و مخاطبته بالرد ألزم، خصوصا مع بعد دار الكفر، انتهى.

ففيه ما ذكره في المسالك حيث قال و نعم ما قال: و هذا التنزيل تقريب للنص، و توجيه له حيث يكون النص هو الحجة، و الا فلا يخفى أن مجرد ما ذكر لا يصلح للدلالة، لأن تكليف البائع بالرد لا يقتضي جواز الدفع اليه، كما في كل غاصب، و قدم يده لا اثر له في هذا الحاكم أيضا، و الا لكان الغاصب من الغاصب يجب عليه الرد على الغاصب، و هذا باطل إجماعا و لأن البائع ان كان سارقا لم يكن أهلا للأمانة بخيانته، و ان لم يكن سارقا فليس وكيلا للمالك و لا وليا له فلا يجوز الدفع اليه كما في كل

[1] التهذيب ج 7 ص 83.