و العارية مشتملة على الإذن، أو لازمها البيّن الإذن، و ملزوم هذا اللازم العقد العقلائيّ و إن كان فاسداً شرعاً، فهذه العقود بعناوينها و إن كانت فاسدة، إلّا أنّ المفروض حصول الإذن بإنشائها، و لا دليل على عدم اعتبار هذا الإذن الحاصل بها، فلا يجب الردّ حينئذٍ.

لكن لو قلنا بأنّ عقد الوكالة مثلًا عنوان اعتباريّ يتبعه جواز التصرّف يكون الحال كالبيع، لكنّ الظاهر الأوّل، و لا يقاس ذلك بالبيع و نحوه، فإنّ تحقّق الإذن زائداً على مفهوم المعاملة غير معقول فيها، بخلاف المقام، فإنّ العقد مشتمل عليه و إن كان منطبقاً عليه عنوان فاسد شرعاً.

في تعيين الطرف المتحمّل لمئونة الردّ

ثمّ إنّه هل تكون مئونة الردّ على الدافع أو القابض؟ فيه أقوال، اختار المرحوم النائيني التفصيل بين ما إذا كان الدفع بطبعه مستلزماً للمئونة، و ما إذا لم يكن كذلك؛ بكون المئونة على القابض في الأوّل، و على المالك في الثاني.

و الفرق بينهما: أنّ حديث نفي الضرر لا يشمل ما كان مستلزماً للضرر في طبعه كالزكاة و الجهاد، و الأوّل من هذا القبيل، دون الثاني‌ [1].

و لكن لا وجه للالتزام بكون المئونة على الدافع بوجه، فإمّا أن يكون على القابض، أو يسقط الردّ، فإنّ الردّ بماهيّته ليس في طبعه الضرر، بل الضرر لو كان فإنّما هو في بعض مصاديقه، و هذا لا يوجب عدم شمول دليل الضرر بالنسبة إليه، فإنّ وجه عدم شموله لموارد الزكاة و الجهاد و نظيرهما، إنّما هو لزوم لَغويّة الجعل فيها، فإنّ في طبعها الضرر، و لا يلزم ذلك في ما إذا كان في طبع بعض مصاديقها الضرر، نظير الوضوء الضرريّ.

[1] منية الطالب 1: 132/ سطر 10.