فإن ثبت (1) بإجماع (2) أو سيرة (3) كما هو الظاهر كان (4) كلّ من المالين مضمونا بعوضه (5) فيكون تلفه (6) في يد كلّ منهما من ماله مضمونا بعوضه (7)

ملك آخذه آنا ما قبل التلف يقع التلف في ملكه، فيكون أجنبيّا عن موضوع دليل اليد- و هو مال الغير- فيبقى عموم اليد بحاله، و مقتضى عمومها عدم كون الضمان بالمسمّى من أفراده، لصيرورة العوضين ملكا للمتعاطيين، فضمان المسمّى ليس مستندا إلى عموم اليد، بل إلى الإجماع.

و الكاشف عن صيرورة المالين قبل التلف آنا مّا ملكا للمتعاطيين هو العموم المذكور، فلا يكون الإجماع المزبور مخصّصا لعموم اليد، بل عمومها يثبت كون المأخوذ بالمعاطاة داخلا في ملك الآخذ و أنّ التلف وقع في ملكه، لا في ملك الغير الذي هو موضوع اليد.

و بالجملة: فغرض المصنف (قدّس سرّه) حفظ عموم اليد عن التخصيص، لا إثبات ضمان المسمّى به [1].

(1) لم يذكر المصنف عدلا لقوله: «فان ثبت» فالأولى أن يقال: «كما ثبت» بقرينة اعترافه بثبوته بقوله: «كما هو الظاهر».

و كيف كان فقوله: «فان ثبت» و ما بعده جواب الشرط في قوله: «و أما كون التلف ..».

(2) الإجماع على مملّكيّة التصرّف و التلف موجود في بعض كلمات القدماء.

(3) أي: السيرة العقلائية الممضاة شرعا و لو بعدم الردع.

(4) جواب «فان ثبت». أي: كان ضمان المأخوذ بالمعاطاة بالمسمّى، لكون العقد المعاوضي صحيحا، و لا موجب لانقلاب ضمان المسمّى بالواقعي.

(5) أي: بعوضه المسمّى.

(6) أي: تلف المأخوذ بالمعاطاة.

(7) أي: بعوضه المسمّى لا الواقعي.

[1] فلا يرد عليه ما أفاده السيد (قدّس سرّه) بقوله: «لا يخفى أن الحكم بالضمان بعوضه