[5- تلف إحدى العينين مملّك للطرفين]

و أمّا (1) «كون التلف مملّكا للجانبين»

5- تلف إحدى العينين مملّك للطرفين

(1) هذا خامس الاستبعادات، و المراد بالتلف أعم من تلف إحدى العينين أو كلتيهما.

و محصل ما أفاده جوابا عنه هو: أنه يمكن أوّلا أن لا نلتزم بمملّكية التلف أصلا، بدعوى كون التلف من مال مالكه بدون ضمان من تلف في يده، للإذن المالكي أو الشرعي، غاية الأمر أنّ التالف إن كان إحدى العينين فقط صارت الإباحة لازمة، فلا يجوز لمن تلف مال الآخر في يده أن يرجع على الآخر بماله الذي في يده.

هذا، مع الغض عن إجماع أو سيرة على مملّكية التلف. و مع النظر إليه فلا إشكال، لأنّه قبل التلف آنا ما ينتقل كل من المالين إلى آخذه، فيقع التلف في ملكه، فيكون ضمان كل منهما بعوضه المسمّى، لا بالمثل أو القيمة، فيكون المقام نظير تلف المبيع قبل قبضه في يد البائع في رجوعه آنا ما قبل التلف إلى ملكه.

و الوجه في الالتزام بالملكية التقديرية هو دوران الأمر بين وجهين:

أحدهما: تخصيص عموم اليد- المقتضي للضمان بالمثل أو القيمة في المعاطاة كسائر موارد اليد- بالإجماع و السيرة القائمين على عدم الضمان بالمثل أو القيمة في مورد المعاطاة.

و ثانيهما: التخصّص، بأن يلتزم بالملكية من أوّل الأمر، حفظا لعموم «على اليد» عن التخصيص.

و مقتضى القاعدة- على ما قيل في محلّه- و إن كان تقديم التخصّص على التخصيص المقتضي للحكم في المعاطاة بالملكيّة من أوّل الأمر، لكن أصالة عدم الملكيّة تقتضي عدم الملكية إلّا آنا ما قبل التلف، و عدم حصول الملكية من أوّل الأمر.

ثم إنّ غرض المصنف (قدّس سرّه) مراعاة عموم دليل اليد عن التخصيص و إبقائه على عمومه، لما ثبت في محله من تقديم التخصّص على التخصيص عند الدوران بينهما، فيحكم في المقام- لأجل عموم اليد- بأنّ ضمان المسمّى في المأخوذ بالمعاطاة خارج عن موضوع عموم «على اليد» بالإجماع، و ليس الإجماع مخصّصا لعموم اليد، لأنّه بعد فرض دخول كلّ من المالين في‌