[ج انتقاض تعريف البيع بالمعاطاة]

و منها (1): أنه يشمل التمليك بالمعاطاة (2)، مع (3) حكم المشهور (4) بل (5) دعوى الإجماع على أنّها ليست بيعا.

ج- انتقاض التعريف بالمعاطاة

(1) أي: و من الأمور الباقية على تعريف البيع ب‌ «إنشاء تمليك عين بمال» عدم كونه مانعا عمّا لا يفيد التمليك، فينتقض بالمعاطاة، فإنّها و إن كانت تمليكا فعليا فاقدا للصيغة المعتبرة في العقود اللازمة، إلّا أنّه يصدق عليها «إنشاء تمليك عين بمال» كالبيع القولي، فإنّ كل واحد من المتعاطيين يدفع ماله الى الآخر بقصد التمليك. مع أنّ المشهور- بل المجمع عليه- عدم كون المعاطاة بيعا، فيلزم أن يكون تعريف المصنف للبيع غير مانع عن دخول ما ليس من أفراد البيع في البيع.

(2) لعلّ تعبيره بالتمليك بالمعاطاة دون «يشمل المعاطاة» لأجل التنبيه على أنّ المعاطاة- كما سيأتي تفصيله إن شاء اللّه تعالى- قد يقصد بها إباحة التصرف، و قد يقصد بها التمليك.

و من المعلوم أن انتقاض تعريف البيع إنّما هو بالمعاطاة المقصود بها التمليك دون ما يقصد بها الإباحة، لخروجها موضوعا عن تعريف البيع، لفرض بقاء المالين على ملك المتعاطيين كما كانا قبل التعاطي.

(3) هذا هو منشأ ورود الإشكال الثالث على التعريف، و محصله: ذهاب مشهور الفقهاء إلى نفي بيعية المعاطاة المقصود بها التمليك، لتوقف العقود اللازمة على اللفظ، و المعاطاة فاقدة للصيغة، فليست بيعا، مع أنّها إنشاء فعليّ لتمليك عين بمال، فلو عرّف المصنف البيع بقوله:

«إنشاء تمليك عين بمال بالصيغة» كان سليما عن نقضه بالمعاطاة.

(4) قال السيد الفقيه العاملي: «و في الميسية: أن المشهور بين الأصحاب أنّها ليست بيعا محضا» [1].

(5) غرضه تقوية الاشكال و الإضراب عن قيام مجرّد الشهرة على نفي بيعية المعاطاة، حتى يقال بكفاية كونها بيعا عند بعض الفقهاء، فلا ينتقض التعريف حينئذ بها.

[1]: مفتاح الكرامة، ج 4، ص 154