يضمنان لما وصل بيدهما و بالجملة من هو طرف المعاوضة فهو ضامن للعوض و من ليس ضامنا لا يكون طرفا‌

و منها اشتراء الصبي و المجنون و هبتهما و عاريتهما فإن اشتراءهما نقض للأصل و هبتهما و عاريتهما نقض للعكس لأن المبيع لو تلف عندهما لا يضمنان مع أنّ صحيح البيع يوجب الضّمان و كذا يضمن المتّهب و المستعير لما وهبه أو أعاره الصّبي أو المجنون مع أنّ الصحيح من الهبة و العارية لا يوجب الضّمان و فيه أنّ عقدهما كلا عقد و الأفعال القصديّة منهما كالعدم و محلّ الكلام في الصّحيح و الفاسد فيما يضمن و لا يضمن هو العدم و الملكة أي محلّ البحث فيمن كان قبضه معتبرا و إنشاء الصّغير و المجنون و قبضهما كالعدم فإنّهما غير قابلين للتعهّد فعدم ضمانهما للمبيع إنّما هو لضعف مباشرتهما فيسند التّلف إلى السّبب و هو البائع و كذا ضمان المتّهب و المستعير إنّما هو لعدم أهليّتهما للهبة و الإعارة‌

فتحصّل ممّا ذكرنا كله أمور الأوّل أنّ هذه القاعدة أسّست لموارد تمييز اليد المجّانيّة عن غيرها النّاشئة عن العقود و ما يلحق بها فعلى هذا يخرج مثل السّبق و الرماية و نحوهما ممّا لا يدخل تحت اليد فلا نقض بمثل ذلك و يخرج اليد النّاشئة عن غير العقود و ما يلحق بها الثّاني أن معنى الضّمان هو كون الشي‌ء في عهدة الضّامن و الخروج من العهدة يختلف باختلاف الموارد ففي الصحيح الجامع بين المسمّى و المثل أو القيمة هو المضمون لأنّه لو تلف أحد العوضين فلو لم ينفسخ العقد فمن تلف المال عنده ضامن للمسمّى و لو فسخ أو انفسخ أو أقيل فضامن للمثل أو القيمة و في الفاسد من أوّل الأمر الضّمان يتعلّق بالمثل أو القيمة ثم إنّ الضّمان كما يتعلّق بنفس العينين فكذا يتعلّق بصفاتهما و أجزائهما و الشّروط المتضمنة معهما الثّالث أنّ مورد الأصل و العكس هو مورد العقد و مصبّه لا ما هو خارج عنه و إنّما حكم بتبعيّته له شرعا أو لتوقّف استيفاء المنفعة عليه و من هذا الأمر ظهر عدم ورود النّقض بالنّسبة إلى المنافع و لا تلف العين المستأجرة و لا تلف الحمل و نحو ذلك من النّقوض المتقدّمة الرّابع أنّ موردهما هو التّسليط على العوض أو المجانيّة الّتي يتضمّنهما نفس العقد و لو بتوسّط الشّرط الّذي هو جزء للإيجاب أو القبول كما لو قال بعتك بشرط أن لا يكون ثمن و وهبتك بشرط العوض و يخرج ما هو شرط خارجيّ و التزام في التزام‌

و بعبارة أخرى الالتزام الابتدائي هو المدار لا الالتزام الثّانويّ فلا نقض على الأصل بما إذا باع بثمن و شرط في ضمن العقد أنّه لو تلف المبيع عند المشتري فخسرانه على البائع فإنّ نفس العقد لا يتضمّن المجّانيّة و لذا يأخذ الثمن و يستقر ملكه عليه لو لم يتلف المبيع الخامس أنّ المراد من القاعدة بالنّسبة إلى أفراد العقود هو الأفراد الشّخصيّة بالنسبة إلى كلّ نوع لا الأنواع و لا الأصناف لأنّ هذه القاعدة ناظرة إلى ما يقع في الخارج فكلّ ما يقع في الخارج لو فرض صحّته و لا يضمن به فلا يضمن به مع الفساد فمثل بعتك بلا ثمن و نحوه لا ضمان فيه فتأمّل في أطراف ما ذكرناه تجده حريا بالتأمّل فيه لما ظهر من مجموع الكلام أنّ معنى القاعدة ينطبق على مدركها فلا إشكال فيها‌

[الثّاني من الأمور المتفرّعة على عدم تملّك المقبوض بالعقد الفاسد وجوب رده فورا]

قوله (قدّس سرّه) الثّاني من الأمور المتفرّعة على عدم تملّك المقبوض بالعقد الفاسد وجوب رده فورا إلى آخره

قد ظهر في صدر المبحث أنّ البحث في المقبوض بالعقد الفاسد تارة يقع في حكمه التّكليفي و أخرى في حكمه الوضعي و ذكرنا أنّه بحسب الحكم‌