خسر فيها فالخسارة عليه، كما انه لو تلف المال كله كان ضامنا؛ لأن التلف مستند إلى تقصيره و تعديه عن حدود المأذون و المسموح له، فلا تكون يده يد أمين، و إن ربح فيها كان الربح بينهما، و بكلمة: أن المالك إذا اشترط على العامل ما يرجع إلى تقييد عمله و اتجاره بالبيع و الشراء، كان ذلك من تقييد الإذن، و أنه مجاز في المقدار المأذون دون أكثر منه، و لازم ذلك بطلان تجارته في غير الحدود المأذون فيها، و عدم استحقاقه شيئا لا من الربح و لا اجرة المثل، و لكن مقتضى الروايات الصحة و الربح بينهما و هو المتعين.

(مسألة 771): لا يعتبر في صحة المضاربة أن يكون المال معلوما قدرا و وصفا،

كما لا يعتبر ان يكون معينا، فلو أحضر المالك مالين و قال قارضتك بأحدهما صحت و إن كان الأحوط أن يكون معلوما كذلك و معيّنا.

(مسألة 772): لا خسران على العامل من دون تفريط، و إذا اشترط المالك على العامل أن تكون الخسارة عليهما كالربح في ضمن العقد،

فهل يصح هذا الشرط أو لا؟ و الجواب: أنه لا يبعد صحته في نفسه، و دعوى: أنه فاسد من جهة أنه مخالف لما دلّ على عدم ضمان الأمين، فيكون من الشرط المخالف للكتاب و السنة، مدفوعة: بأن عنوان الأمين انما ينتزع للعامل في باب المضاربة من تسليط المالك على ماله مطلقا، و الإذن له في التصرف فيه كذلك، و أما إذا كان التسليط و الإذن منه مقيدا بالضمان على تقدير التلف، فلا منشأ لانتزاع عنوان الأمين له، فيكون شرط الضمان على هذا الأساس حاكما على دليل نفي الضمان عن الأمين. هذا إضافة أن مفاد أدلة عدم ضمان العامل هو نفي الضمان عنه باليد.

يعني، أن يده ليست يد مضمنة، و مفاد هذا الشرط هو جعل الضمان عليه ابتداء على تقدير التلف، لا أن يده يد مضمنة، فلا تنافي بين الأمرين، فالنتيجة أن‌