او غير ذلك و الخلاف في هذا انّما يتجه بناء على عدم جواز رهن أمّ الولد مطلقا او فرض مسئلتنا في صورة عدم جوازه امّا لو قلنا بجواز رهنها مطلقا كما حكى عن الاسكافى او في ثمنها مع الاعسار كما اختاره الشهيد ره و كان رهن الجارية في مسئلتنا في ذلك فاذا تاخرت الحبالة عن الرهانه باقية بطريق اولى فالبحث منحصر فيما قلنا و المشهور بفائها في الرّهن كما ذكر مطلقا و هو اختيار الشيخ في المبسوطو القاضى و الحلى و الفاضلين في غير التذكرة و الشّهيدين و السّيورى و الصّيمرى و ابى العبّاس و المحقق الكركى و المقدس الأردبيلي و صاحب الكفاية و نسبه القاضى إلينا مشعرا باجماعنا عليه و ذهب الشيخ في الخلاف الى انه لا يبطل الرّهن و لكن يجب على الراهن اذا كان موسرا ان يبدلها بما يساويها في القيمة من غيرها لتكون رهنا مكانها لحرمة ولدها و اختاره ابن زهرة في الغنية و العلامه في التذكرة و ظاهر الغنية جعل قيمتها رهنا مكانها و حكى فيها الاجماع على ذلك و جعل العلّامة في التذكرة عدم بطلان الرهن مذهبنا مشعرا بدعوى الاجماع عليه و احتمل ابو العبّاس في المهذّب احتمالا ضعيفا بطلان الرّهن اذا وقع الوطء باذن المرتهن لان الغرض من الرّهن الوثيقة و لا وثيقة مع تسليط المالك على الوطء و غيره من التّصرفات الموجبة للنقص فيكون كالإذن في البيع ثم قال لكن الاول اولى و قد يستفاد من كلام المحقق في فع بطلان الرّهن مع عدم الاذن حيث علل حرمة وطى الرّاهن بانّه تعريض للإبطال و على هذا فيبطل مع اذن المرتهن بطريق اولى الا ان هذا مخصوص بما اذا ظهر حمل بالوطى فانه المستفاد من التعريض و ان عمّ صورتى الاذن و عدمه و مقتضى الاحتمال الضّعيف بطلانه بنفس الوطء او بالاذن فيه و ان اختص بصورة الاذن فيه ففى كل من الوجهين قوة من وجه و ضعف من اخر و المعتمد ما هو المشهور عملا بالاصل السّالم عن المعارض في كل من بقاء الرّهانه و عدم وجوب الابدال و فائدتها ما ذكرناه من التربّص لموت الولد او سبب اخر غير الرّهانة لصحّة البيع و المنع من التصرف المؤدى الى فك الرّهن باداء الدّين و لو قلنا بجواز البيع فالفائدة ظاهرة و لا يلزم من كون الاحبال مانعا من ابتداء الرّهن كما هو الفرض ان يكون مانعا من استدامته لاحتمال الفرق و منع التنافى بينهما من كل وجه و للإجماع الظاهر و المنقول في الغنية و ظاهر المهذب و التذكرة و يأتي عن الخلاف دعوى الاجماع و الاخبار على جواز بيعها في الرّهن مع الاعسار و هو يقتضى بقاء الرّهانة قطعا و اما دعوى صاحب الغنية الاجماع على وجوب الابدال مع الايسار و ربّما يشعر بها الخلاف أيضا فممنوعة بما تبيّن من انّ المشهور خلاف ذلك و لم يثبت صحة دعواه و لا حجيّتها مع ذلك و لو استندوا الى التنافى الذى ذكرناه فمقتضاه ان يثبت بطلان الرّهانة من الاصل خصوصا اذا وقع الوطء مع اذن المرتهن لا وجوب الابدال العدم وقوع العقد على بدلها و وجوبه في بعض الصّور للدليل لا يقتضى وجوبه فيما نحن فيه و لا الفرق بين صورتى الايسار و الاعسار و لا يلزم من ثبوته في بيعها في ثمنها ثبوته في استدامة رهنها الثابت قبل الحبالة رجاء للأسباب المسوغة لبيعها او لفكّها و مع ذلك كله فقولهم بالفرق لا يخلو من قوة نظرا الى ان المنع فرد منها ابتداء مع قابليتها لتلك الفوائد على الرّهن انّما هو لكون الغرض الاهم من الرّهن بيعها حيث اقتضاه الرّهانة و هو ممنوع فكذا السّبب المؤدّى اليه و لذلك منع فرد من الوقف أيضا و حيث كان هذا المانع موجودا فيما نحن فيه و كان حق المرتهن سابقا فاقتضى الجمع بين الحقوق وجوب ابدالها مع تمكن الراهن من ذلك و هو حال الايسار و عدمه مع عدمه كما في حال الاعسار فابتناء الاحكام الشّرعيّة على ذلك مرغوب عنه في الشريعة و هنا دقيقته و هى انّ الرهانة يمكن بقائها في حيوة المولى مطلقا و امّا بعد الممات فإن كان في التركة ما يفى بالدّيون و استحق ولدها نصيبا من امّها انعتقت بدخولها في ملك الورثة و خرجت عن الرّهن اذ لا يرهن الحر و إن كان الدين مستوعبا و انحصر فيها رهنت عليه او كانت قيمتها مساوية له فان جوزنا بيعها مع استيعاب الدّين للتركة جاز بيعها و ان قلنا بانعتاقها و استسعائها في قيمتها او تقويمها على ولدها بطل الرهانة و ان استوعب و لم ينحصر فيما رهنت عليه او زادت

قيمتها عليه تساوى المرتهن و غيره فيها فكانت كما لو لم تكن مرهونة بناء على ما هو الأصحّ من عدم اختصاص المرتهن بالرّهن مع عدم وفاء غير الرّهن بباقى الدّيون و الحاصل ان لسبق الرهن على الحبالة تاثيرا في حال الحيوة خاصّة و امّا بعد الوفاة فحكم المرهونة و غيرها في جواز بيعها و عدمه سواء لتعلق الدّين مطلقا باعيان التركه كما بين في محلّه الثاني انه اذا بقيت مرهونة مطلقا على المشهور و مع الاعسار على غيره ففى جواز بيعها للرّهن حيث يجوز البيع له اقوال الاول جوازه مطلقا و هو اختيار الشيخ في المبسوطو الخلاف و ابى المكارم و الحلى و العلّامه في المختلف و كره و الشّهيدين في اللّمعة و لك و السّيورى في كنز العرفان و ابى العبّاس في باب الاستيلاد من المهذب و الصّيمرى في كتاب البيع من غاية المرام و المحقق الكركى و هو الذى استظهره المقدس الأردبيلي و يظهر من السيورى و قال القاضى في المهذّب فيما اذا رهن جارية قد اقر بوطئها ان الرهن صحيح مطلقا و ان ظهر بها حمل و ولدت لستة اشهر فصاعدا الى تمام تسعة اشهر كان الولد حرا و ثبت نسبه منه و لا تخرج الجارية من الرّهن عندنا و اذا رهن جارية و قبضها المرتهن لم يجز للراهن وطئها بغير خلاف لان الوطء ربّما احبلها فنقص قيمتها و ربّما هلكت بالولادة و هذه كلّها تقتضى بقاء الرهانة حتى لو ظهر حمل سابق كان الرهن صحيحا عنده ثم قال و اذا وطئها الرّاهن باذن المرتهن لم ينفسخ سواء حملت او لم تحمل فان باعها باذنه انفسخ الرهن و لا يجب عليه قيمته مكانه و هذا يؤمى الى صحة البيع اذا حملت منه بعد الرّهانة ثم ذكر بعد ذلك جملة من المواضع الّتي يقع الاختلاف فيها بين الراهن و المرتهن في الاذن في الوطء و في الوطء و غيره ممّا يقتضيه الحاق الولد او عدمه و فصّل ما يصدّق فيه كل منهما بيمينه و لما انتهى كلامه الى ما يصدق فيه المرتهن قال و اذا حلف في هذه المسائل كان حرّا و كان نسبه لاحقا بالراهن لإقراره بذلك و حق المرتهن لا يتعلق به و لا