لكنه يجب الاقتصار على صورة اعسار الولي كما هو الحال في الثمن و لم اجد من خصّه بذلك في دفع الثمن و لا في دفع الرّقبة و بناء على ما ذكره الشّهيد ره و الصّيمرى فهذا الوجه اظهر وجوه الاستثناء و مثل جناية الخطأ في ذلك ما اذا تراضى المجنى عليه او وليّه و المولى باداء الفداء و وجهه ظاهر

[الموضع] الصورة الخامسة اذا جنت على موليها

جناية تستغرق قيمتها

[الموضع] الصّورة السّادسة اذا قتلته خطأ

و القول بجواز بيعها في الصّورتين محكىّ عن بعض الاصحاب في لك و الرّوضة و لم يقيّد الاولى في الاول باستغراق القيمة و عدّ المحقق الكركى من الصّور ما اذا قتلت موليها و ذكر بعدها ما اذا جنت على غيره و نسبه الى قول مشعرا بتضعيفه و ذكر السّيورى في كنز العرفان من صور جواز بيعها ما اذا جنت على موليها جناية تستغرق قيمتها و لعلّ وجه هذا القول هو ان الجناية سبب مستقر في الملك غير متعقب باستيلاد فجاز البيع لها كما جاز للمجنى عليه او وليّه اذا كان غير المالك فان المالك ان لم يكن اقوى منه لم يكن اضعف منه او انّها لما كانت مقتضية لصيرورتها ملكا طلقا للمجنى عليه او وليّه و كان الملكيّة موجودة قبلها فلا يمكن حصولها و الّا لزم تحصيل الحاصل فأثرت ح في حصول وصفها و هو تماميتها و صيرورتها طلقا فيصحّ البيع حينئذ مضافا الى تنزيل ذلك منزلة بيعها في ثمنها و فك رقبتها و الى انه اذا قتلت موليها عمد لا تستوجب التخفيف عليها بالاعتاق بل ينبغى المعاملة معها على عكس مرادها كما اتفق نظير ذلك في بعض الموارد كطلاق المريض و قد ذهب بعض العامة الى هذا القول في جناية المرهون على المولى فقال بفك الرّهن حينئذ و تخيير المولى في العمد بين القصاص و العفو على مال يضعه على العبد و في الخطأ بين العفو مجانا و على مال و الحق ما ذهب اليه معظم الاصحاب من انّها لا تباع لذلك و انما يجوز القصاص منها في العمد لا غير و قد نصّ على ذلك الشيخ و غيره في الرّهن أيضا لإطلاق الاخبار المانعة من بيعها مطلقا او فيما عدا ما استثنى منها و ليس ما نحن فيه من ذلك و لما رواه الشيخ في القوى عن غياث بن ابراهيم عن جعفر عن ابيه ع قال قال على ع اذا قتلت أمّ الولد سيّدها خطأ فهي حرّة ليس عليها سعاية و ما رواه هو و الصدوق باسنادهما عن وهب بن وهب عن جعفر عن ابيه ع انه كان يقول اذا قتلت أمّ الولد سيّدها خطأ فهي حرّة و لا تبعة عليها و ان قتلته عمدا قتلت به و هى دالة على حكم الخطأ و العمد معا و مقتضاها انه في العمد لا يستحق عليها الا القتل إنشاء الولي و في الخطأ لا سبيل عليها و هو معنى ما قالوا انه لا يثبت له على ماله مال و امّا حريتها فمن نصيب ولدها كما بين في غير هذين الخبرين و نفى السّعاية في الاول مع ثبوتها فيما اذا قصر نصيب ولدها بناء على عدم تقويم باقيها عليه انّما هو من حيث القتل و ان ثبتت في بعض الاوقات من وجه اخر و الظاهر انّ بناء الرّواية على وفاء نصيبها بقيمتها و لذلك حكم بحريّتها مطلقا فصحّ نفى السّعاية مطلقا و ضعف الخبرين او قصور الاول منجبر بالاصل و العمل و الرّوايات الاخر و روى الشيخ في الصّحيح او الموثق عن حمّاد بن عيسى عن جعفر عن ابيه ع قال اذا قتلت أمّ الولد سيدها سعت في قيمتها و يمكن حمل ذلك على ما اذا قصر نصيب ولدها و المراد انّها تسعى في قيمتها في الجملة لا في جميعها و به يجمع بين الرّوايات و جمع الشيخ بينهما في الاستبصار بحمل الاخير على موت الولد و كون السّعى على وجه الجواز و في التهذيب بكون القتل خطاء شبيه العمد قال لان من يقتل كذلك يلزمه الدّية إن كان حرّا في ماله خاصة و إن كان معتقا لا مولى له استسعى في الدّية حسب ما تضمنه الخبر و اما الخطاء المحض فانه يلزم المولى فان لم يكن له مولى كان على بيت المال و كأنه بنى على ان ارش الجناية انما يجب بعد موت المقتول لا في اخر جزء من حياته فيصادف الوجوب العتق في أمّ الولد فيجب عليها الدّية و هذا بعد تسليمه يقتضى لزوم سعيها في دية المولى لا في قيمتها و بعدم الاوّل أيضا ظاهر فالاولى ما ذكرنا و هذا الخبر كيف كان يدل على عدم جواز بيعها أيضا و هو المدّعى و ما ذكرناه للقول الاخر مدفوع بمنع سببيّة الجناية للتملك مطلقا و انّما هى في مواضع لم يثبت كون مسئلتنا منها و على تقديرها فكانت كما لو اشتراها المولى بعد بيعها او نقلها عن الملك باحد الاسباب فالمقتضى و هو الاستيلاد يوجب اثره من المنع من البيع فلا يفيد تجدد السّبب شيئا و تماميّة الملك انّما تثبت تبعا لثبوته فلا تثبت بدونه و التنزيل منزلة الثمن

لا دليل عليه و قتلها عمدا لمولاها يقتضى القصاص منها و ان عتقت لحق ولدها فعفو اولياء المولى عنها باختيارهم لا يقتضى تسبب القتل للتخفيف و هو ظاهر و ليعلم انّها اذا جئت على مورث مولاها فيثبت للمولى ما كان للمورث من القصاص و امّا حكم بيعها فكما لو جنت عليه و ذكر بعضهم كالشهيد ره في الدّروس و العلّامة في الارشاد و القواعد و التحرير في الرهن انه اذا كانت جناية العبد المرهون على المولى لم يكن له افتكاكه بل القصاص خاصّة مع العمد و اذا كانت على مورثه جاز له افتكاكه كما جاز لمورثه و على الفرق في الرهن يحتمل الفرق هنا أيضا و فيه نظر امّا لو جنت على عبد مولاها فكمولاها

[الموضع] الصّورة السّابعة اذا جنى حرّ عليها

بما فيه ديتها فانّها لو لم تكن أمّ ولد كان مولاها بالخيار بين امساكها و لا شيء له و بين دفعها الى الجانى تصرّف فيها بما شاء و اخذ قيمتها منه و لا يجوز اخذ ديتها منه و ابقائها لئلا يلزم الجمع بين العوض و المعوض كما ذكره الاصحاب تبعا للرّوايات فاذا كانت أم ولد يحتمل ذلك أيضا لأصالة اتّحاد الحكم و لئلا يلزم تضرر المولى بامساكها و يحتمل تعين امساكها رعاية الحال ولدها و تغليبا لجانب الحرية و ان تضرر مولاها بذلك و لم اجد احدا من الاصحاب تعرض لذلك و المسألة من اصلها و هنا موضع اشكال

[الموضع] الصّورة الثّامنة اذا كان علوقها بعد الارتهان

فيقدم حق المرتهن حينئذ و تباع للدّين المرهونة عليه و قد وقع الخلاف في هذه الصورة في موضعين الاول انه هل يجب ان تخرج من الرهن بالاحبال فهؤلاء كلّهم منفقون على عدم بطلان الرهن بالآجال و ان اختلفوا في وجوب الابدال مع الاعسار و عدمه أم تبقى مرهونة و يمنع المالك من التصرّف فيها الى ان تفك او تباع حيث يصحّ بيعها كموت ولدها و اعسار الراهن بثمنها