جائز و ايهما ادرك كان له الخيار و ان ماتا قبل ان يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر الا ان يكونا قد ادركا و رضيا قلت فان ادرك احدهما قبل الاخر قال يجوز ذلك عليه ان هو رضى هو قلت فإن كان الرّجل الذى ادرك قبل الجارية و رضى بالنكاح ثم مات قبل ان تدرك الجارية ا ترثه قال نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتخلف باللّه ما دعاها الى اخذ الميراث الا رضاها بالتزويج ثم يدفع اليها الميراث الى ان قال قلت فإن كان ابوها هو الذى زوجها قبل ان تدرك قال يجوز عليها تزويج الاب و يجوز على الغلام و المهر على الاب للجارية و هذه الرواية مع صحتها معمول بها عند الاصحاب و المراد بالوليّين غير الولي الشرعى كما فهموه و دل عليه الاحكام المذكورة و اخر الرّواية فيكون النكاح فضوليّا و لا قابل بالفرق بين القرابة و غيرهم و هى نصّ في المدعى في النكاح و دالة على كون الاجازة كاشفة و الا لم يفد اجازة احدهما بعد موت الاخر و لم يستحق ارثه و لم يلزم النكاح من اجاز منهما قبل اجازة الاخر و قد حكم فيها بصحة النكاح و الاجازة مع بنائها على كونها كاشفة و لم يفرق فيها بين من له ولى و بين من لا ولى له بل ظاهرها الثانى و لذلك وقع الانتظار المذكور فيها لان النكاح ليس كالعقود المالية التى يرجع امرها الى الولي مطلقا و لا بين نكاح يجوز للولى اجازته و ما ليس كك و اذا ثبت الحكم في النكاح فكك في البيع و هذا هو الاقوى

الموضع الخامس و السّادس ان يكون للعقد مجيز واقعا او بزعم العاقد

و حصلت الاجازة من غيره ممّن انتقل اليه ذلك المال بشراء او ارث او ولاية او نحو ذلك سواء وقع العقد عن الفضولى او عن المالك و لذلك

(سبعة) ستة اقسام

الاوّل ان يبيع الفضولى مال الغير لنفسه ثم يشتريه من المالك و فيه اقوال

الاول بطلانه من اصله

اختاره العلّامة في التذكرة و قال لا يجوز ان يبيع عينا لا يملكها و يمضى ليشتريها و يسلمها و به قال الشافعى و احمد و لا نعلم فيه خلافا و ظاهره انه لم يقف على خلاف فيه من الخاصّة و لا العامة و هو ظاهره في التحرير حيث قال بعد ذكر حكم الفضولى و قد نهى النّبيّ ص عن بيع ما ليس عندك و هو ان يبيع سلعة معينة و ليس يملكها ثم يمضى الى المسالك يشتريها منه و يدفعها قال و لو باع ما ليس معينا صحّ و ان لم يكن عنده و هو الظاهر من المخ و قد سبق عبارته في الموضع الثّانى في بيان معنى النهى النبوي ص و قال في فصل النقد و النّسية منه و النهى الوارد عن النّبيّ ص للكراهة او ورد عن الشيء المشخص الذى في ملك الغير فانه لا يصلح بيعه لأدائه الى التنازع اذ ربّما يمتنع مالكه من بيعه و المشترى يطالب البائع و قال في فصل الغرر و المجازفة قال الشيخ في المبسوطلا يجوز ان يبيع عينا لا يملكها ثم يشتريها و يسلمها الى المشترى و قال ابو الصّلاح يصح بيع ما ليس عند البائع و يلزمه بعد مضى العقد احضاره ثم جمع بينهما بحمل الاوّل على بيع العين المشخصة المملوكة للغير و الثانى على بيع الموصوف في الذمة و قد تقدم عبارة في القواعد و قال الفاضل السيورى في رد الاستدلال بالنّهى النبوي ص على بطلان بيع الفضولى ان النّهى لا يدل على الفساد ثم قال و يحمل على من باع سلعة غيره لنفسه لا للمالك ثم يمضى الى المالك فيشتريها منه

الثانى ما اختاره الشهيد ره في الدّروس

حيث قال في اخر العبارة التى نقلناها عنه سابقا و كذا لو باع ملك غيره ثم انتقل اليه فاجاز ثم قال و لو اراد لزوم البيع بالانتقال فهو بيع ما ليس عنده و قد نهى عنه ثم جوز بيع الموصوف في الذمّة حالا و حمل عليه كلام الحلبى و قد تقدم عبارة السيورى الموافقه لأوّل كلام الشهيد ره و قال الصّيمرى لو باع مال الغير ثم ملكه قبل فسخ البائع و اجازته افتقر الى الاجازة من البائع لأنه باع و هو غير مالك و لا بدّ من اجازة المالك و قد صار مالكا فلا بدّ من اجازته

الثالث ما اختاره فخر الإسلام تخريجا على صحة الفضولى

و هو انه اذا ملكه صحّ البيع من غير توقف على الاجازة و هو الذى يلوح من الشهيد الثانى في هبة لك و كلام ارباب القولين الاخرين يحتمل الاختصاص بما اذا باع عن المالك لا عن نفسه و بما اذا انتقل اليه قهرا بارث و نحوه لا اختيار كشرائه و هو بعيد من عبارة الشهيد ره كما لا يخفى و يشهد به استناده الى الحديث النّبوى و حمله له و لكلام الحلبى على ما ذكر و ظاهر كلام الشهيد الثانى انه اذا قصد البيع عن نفسه كان اولى بالجواز و امّا كلام الشيخ في المبسوطفيحتمل ابتنائه على بطلان الفضولى فلا بعد من اهل القول الاول و كيف كان فالاصحّ فيما فرضناه هو البطلان مطلقا و هو المتجه عند المحقق الكركى في تعليق الارشاد لكنه لم ينص على كون بيعه لنفسه و اضطرب كلامه في شرح القواعد لنا ان هذا العقد قد اشتمل على وجوه من الخلل و المفاسد الاول انه قد باع مال الغير لنفسه و قد مر الكلام فيه و ربّما لا يجرى فيه بعض ما ذكر هناك فليتأمل فيه الثانى انا حيث جوزنا بيع غير المملوك مع انتفاء الملك و رضاء المالك و القدرة على التسليم اكتفينا بحصول ذلك للمالك المجيز لأنه البائع حقيقة و الفرض هنا عدم اجازته و عدم وقوع البيع عنه الثالث انّ الاجازة حيث صحت كاشفة على الأصحّ مطلقا لعموم الدليل لدال عليه و يلزم حينئذ خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله في ملكه و هو محال

الرّابع ان العقد الاول انما صحّ و ترتب عليه اثره باجازة الفضولى

و هى متوقفة على صحة العقد الثانى المتوقفة على كون المال باقيا على ملك مالكه الاصلى فتكون صحة الاول مستلزمة لكون المال العين ملك المالك و ملك المشترى معا في زمان واحد و هو محال لتضادهما فوجود الثانى يقتضى عدم الاول و هو موجب لعدم الثانى أيضا فيلزم وجوده و عدمه معا في ان واحد و هو محال فان قلت مثل هذا لازم في كل عقد فضولى لان صحته موقوف على الاجازة للمتأخرة المتوقفه على بقاء ملك المالك بعده و المستلزمة لملك المشترى كذلك فيلزم كونه بعد العقد ملك المالك و المشترى معا في ان واحد فيلزم امّا بطلان عقد الفضولى مط او بطلان القول بالكشف فلا اختصاص للإيراد بما نحن فيه قلنا يكفى في الاجازة ملك المالك ظاهرا و هو الحاصل من استصحاب تملكه السابق