أيضا لو زالت الثّانية و توضيحه انّ الصّفة الثّانية امّا ان تكون من جنس الاولى أولا و على الاوّل فامّا ان يمكن اجتماعهما فى الوجود أم لا فان لم يكونا متجانسين فلا جبر جدّا و ان كانا متجانسين مع امكان الاجتماع فلا جبر أيضا كالسّمن فانّ الفائت منه و العائد منه قد يجتمعان فيحصل الثّمن المفرط بهما معا لان الفائت فى عهدة الغاصب و العائد هبة جديده و لا يقال عرفا انّه جبر للسّمن الاوّل لعدم استحالة اجتماعهما فيضمن ارش الاستعداد لتمام السّمن لا ارش السّمن الفائت توضيحه انّ السّمن الاوّل يوجب استعداد الحيوان لان يعرضه تمام السّمن بعروض سمن مثله فاذا زال السّمن الاوّل زال ذلك الاستعداد أيضا فاذا حدث مثله فذات السّمن الاوّل منجبرة بالسّمن الثّاني لكن ذلك الاستعداد الفائت لم يحدث جابر له فيضمنه هذا اذا زادت القيمة باجتماع السّمنين بان كان اجتماعهما الموجب للسّمن المفرّط تسوى درهمين و مع الانفراد درهما و الّا فلا ضمان للفائت لحصول الجبر بالعائد و ربما يظهر من بعض العبارات انه يضمن ارش السّمن الاوّل فى صورة التفاوت و ليس بجيّد لانّ ذات السّمن قد حصل لها جابر و دعوى انّه هبة جديدة مطردة فى جميع صور المسألة فينفى عدم الجبر مط و التّحقيق ما ذكرنا من ضمان الاستعداد المزبور و لذا خصّصنا الضّمان بما اذا كان اجتماعهما سببا لزيادة القيمة هذا مع امكان الاجتماع و لو لم يمكن الاجتماع فامّا ان يكون العائد عين الفائت حقيقة كما فى تذكّر الكتابة بعد النّسيان فلا كلام فيه و انّه عين الفائت فلا ارش و ان كان غيره حقيقة فالاظهر أيضا الجبر الّا اذا فرض زيادة القيمة بملاحظة التالف مع الموجود فانّه لا جبر ح لكنّه لا يتصوّر مع عدم امكان الاجتماع ثمّ معنى الجبر مع كون الحادث غير الفائت لاستحالة عود المعدوم يرجع الى تنزيل عرفىّ للموجود بمنزلة المعدوم كما وجدت العين المعدومة باعجاز و نحوه فانّهما متحدان فى نظر العرف و لو قيل باستحالة عود المعدوم و من هنا يتّجه القول بعدم الجبران اذا تجدّد فى يد المالك بعد اخذ الارش كما عن التّذكرة لانّ العائد لما لم يكن حقيقة هو الفائت احتاج فى الحكم بكونه جابرا الى تنزيل من العرف و الظّاهر عدم كون العود فى يد المالك مورد التّنزيل بل موردا لجعله موهوبا جديدا و ملكا طريقا للمالك و كيف كان فالمحكم هو التّنزيل العرفى فان علم ذلك فهو و الّا فلا جبر للاصل بل الاصول و اللّه العالم

[فى بيع المغصوب و بيان صور المسألة]

التقاط فى بيع المغصوب و حكم ما يقتضيه الغاصب من الثّمن تكليفا و وضعا و لنذكر صور المسألة أولا فنقول انّ المشترى امّا ان لا يعلم بغصبيّة المبيع او يعلم و على التقديرين فالبائع أيضا امّا جاهل او عالم فالصّور اربع

الاولى ما اذا كانا جاهلين

و الظّاهر عدم الخلاف و الإشكال هنا فى ضمان الغاصب البائع للثّمن على تقدير عدم اجازة المالك غاية الامر عدم الاثم فى التصرّف يجهله و الدّليل على الضّمان قاعدة اليد و امّا الاستدلال عليه بانّ الغاصب اقدم على ضمان الثمن كما فعله غير واحد ففيه توسّع لانّ المراد حقيقة تكميل تلك القاعدة و رفع موانعها لا الاستناد إليه حقيقة ضرورة عدم اقتضاء الأقدام المجرّد عن اليد للضّمان الّا الاقدام فى ضمن العقد الصّحيح و بعد فرض فساد العقد فلا يتحقق الضّمان الّا بعد وجود سبب من الاسباب كاليد و الإتلاف و وجه التكملة انّه لو لا الأقدام على الضّمان لكان تسليم المالك للثّمن و التّسليط عليه رافعا لحكم اليد اذ اليد مقارنة بتسليط