اعتبار حضور الخصم في الفسخ

الأخبار التي ذكرها صاحب الحدائق (رحمه الله) و انّما هي الأخبار الّتي ذكرها (المصنف) (رحمه الله) في أصل المسئلة من دون زيادة فمن حاول العلم بصدق مقالته (رحمه الله) كفاه الرّجوع إليها

الأمر الثامن [كما يجوز للبائع اشتراط الفسخ برد الثمن كذا يجوز للمشتري اشتراط الفسخ برد الثمن]

قوله نعم لو اشترط ردّ التالف بالمثل في القيمي و بالقيمة في المثلي أمكن الجواز لأنه بمنزلة اشتراط إبقاء ما في الذّمة بغيره جنسه لاشتراط ضمان التالف المثلي بالقيمة و القيمي بالمثل و لا اشتراط رجوع غير ما اقتضاه العقد إلى البائع فتأمل

(الظاهر) انّ الأمر بالتأمل للإشارة الى انّ اشتراط إبقاء ما في الذّمة بغير جنسه انّما يتحقق إذا كان ذلك بعد استقراره في الذمة كما في تحويل الدّراهم الّتي في ذمة المديون دنانير و امّا اشتراط ما ذكره من ردّ التالف المثلي بالقيمة و عكسه فليس وقوعه بعد الاستقرار فيكون من اشتراط ضمان المثلي بالقيمة الّذي هو غير مشروع فيكون حكمه عدم صحة الاشتراط

مسئلة لا اشكال و لا خلاف في عدم اختصاص خيار الشرط بالبيع

قوله دخول خيار الشرط في كلّ عقد سوى النكاح و الوقف و الإبراء و الطلاق و العتق

لا يخفى ان استثناء الإبراء و ما بعده من العقود موقوف على تصرّف و تعميم في العقود أو جعل الاستثناء منقطعا و انّ ما ذكره (المصنف) (رحمه الله) من ظهورها لعلّه مبنى على ارادة الظهور بالقرينة و هي عبارة التحرير و الّا فهي بنفسها لا ظهور لها فيما ذكره

قوله خصوصا على ما تقدم عن القاموس

من ان الشّرط في البيع و نحوه نظرا الى انّ الظاهر من نحو البيع ما كان مثله في كونه عقدا

قوله و ممّا ذكرنا في الإيقاع يمكن ان يمنع دخول الخيار فيما تضمّن الإيقاع و لو كان عقدا كالصّلح المفيد فائدة الإبراء كما في التحرير و جامع المقاصد

لا تخفى انّ مقتضى كون الصّلح عقد انّه يتوقف على الإيجاب و القبول حتى في مورد الإبراء و ان قلنا بان نفس الإبراء لا يتوقف تحققه على القبول و ذلك بأنّ يقول الدائن للمديون مثلا صالحتك عن ديني الّذي استحقه عليك فقال قبلت فهو عقد مفيد فائدة الإبراء و لا يلزم من إفادته فائدته أن يقع من دون قبول على القول بعدم توقف الإبراء على القبول و يشير الى ما ذكرنا انّ (المصنف) (رحمه الله) قال كالصّلح المفيد فائدة الإبراء و لم يقل كالإبراء الواقع بلفظ الصّلح و منه يعلم انّ مراده (رحمه الله) يتضمن العقد للإيقاع هو هذا المعنى و يوضح ما ذكرناه ما افاده صاحب الجواهر (رحمه الله) في شرح قول المحقق (رحمه الله) و ليس فرعا على غيره و ان أفاد فائدته حيث قال بعد كلام له على ان افادة عقد مفاد أخر لا يقتضي الاتحاد معه على وجه تلحقه أحكامه و الا لاقتضى اتحاد الهبة مثلا بعوض معلوم مع البيع و هو واضح البطلان فإنّ الأحكام الشرعيّة تتبع عناوينها فكلّ حكم ثبت لموضوع خاص منها لا يثبت لغيره من تلك الحيثية نعم لا بأس بثبوته من دليل أخر فما عن الشيخ (رحمه الله) تارة انّه بيع (مطلقا) و اخرى ما عن الشافعي من انّه فرع له إذا أفاد نقل العين بعوض معلوم و للإجارة إذا وقع على منفعة معلومة بعوض معلوم و للعارية إذا تضمن نقل منفعة بلا عوض و للهبة إذا تضمن ملك العين بغير عوض و الإبراء إذا تضمن إسقاط دين لا وجه له ضرورة فرض عدم القصد به شيئا منها و الّا كان باطلا لعدم وقوع البيع و الهبة مثلا بلفظ الصّلح و لا دليل على ثبوت أحكامها له إذا أفاد فائدتها هذا ما أهمنا من كلامه (رحمه الله)

قوله و الكبرى في الصغريين ممنوعة

يعنى ان كلّا من المذكورين صغرى و كبرى الأوّل انّ كلّ ما اشترط فيه القربة لا يدخله الخيار و كبرى الثاني انّ كلّ ما هو فكّ ملك بغير عوض لا يدخله الخيار و وجه المنع عدم تحقق الملازمة لا من جانب الشارع و لا من جانب العقل لكن سيأتي منه (رحمه الله) تقوية عدم دخول الخيار في الهبة استنادا الى عموم ما دلّ على انّه لا يرجع فيما كان للّه بناء على انّ المستفاد منه كون اللزوم حكما شرعيّا لمهيّة الصّدقة

قوله و يمكن الاستدلال له بالموثقة المذكورة في مسئلة شرط الواقف كونه أحق بالوقف عند الحاجة و هي قوله (عليه السلام) من أوقف أرضا ثم قال ان احتجت إليها فأنا أحق بها ثم مات الرّجل فإنها ترجع الى الميراث و قريب منها غيرها و في دلالتها على المدّعى تأمل

أمّا وجه الاستدلال بها لعدم دخول خيار الشرط في الوقف فهو ان رجوعه الى الميراث كناية عن بطلان الوقف من جهة اشتراط كونه أحقّ به فيكون الشرط فاسدا و مفسدا كما هو المحكي في المسئلة المذكورة عن الشيخ (رحمه الله) في أحد قوليه و ابن إدريس (رحمه الله) و المحقق (رحمه الله) في النافع و يمكن ان يكون وجه الاستدلال هو انّ المراد بها هو انّه لو شرط عوده اليه عند حاجته صحّ الشرط و بطل الوقف و صار حبسا و يعود اليه مع الحاجة و يورث كما هو صريح فتوى المحقق (رحمه الله) في الشرائع و وجه عدم دخول شرطا الخيار في الوقف هو كونه موجبا لبطلانه و صيرورته حبسا فلم يدخل الوقف بعنوان كونه وقفا خيار و امّا وجه التأمل الّذي ذكره (المصنف) (رحمه الله) في دلالتها فهو انه يمكن ان يكون المراد برجوعه ميراثا انّه بعد فرض حصول الحاجة من الواقف و بعد عود الوقف اليه ان رجع اليه بمقتضى اشتراطه الخيار فإذا هلك بعد ان كان (كذلك) رجع المال الى ورثته ضرورة بطلان الوقف بحصول الحاجة و عوده اليه بمقتضى اشتراط الخيار و يساعد على هذا المعنى الخبر الأخير الّذي أشار إليه (المصنف) (رحمه الله) بقوله و قريب منها و غيرها هو خبر إسماعيل بن الفضل قال سئلت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن الرّجل يتصدّق ببعض ماله في حيوته في كلّ وجه من وجوه الخير و قال ان احتجت الى شيء من المال فأنا أحقّ به ترى ذلك له و قد جعله للّه يكون له في حيوته فإذا هلك الرّجل يرجع ميراثا أو يمضي صدقة قال يرجع ميراثا إلى اهله و الوجه في ذلك انّ السّائل سئل عن صحة الشّرط و عدمها و انّه على تقدير صحته يكون أحقّ به ما دام حيّا فإذا هلك يبقى على الصدقة لعدم حاجته اليه أو يرجع ميراثا فأجاب الإمام (عليه السلام) عن ذلك كلّه بالرّجوع ميراثا بمعنى ان الشرط صحيح و إذا حصلت الحاجة له رجع المال اليه و بعد رجوعه اليه لا يعود الى الوقف بل هو ميراث و منه يعلم وجه المراد في الموثقة لظهور اتحاد المراد فيهما و ما ذكرناه في وجه التأمل ينطبق على ظاهر ما ذهب اليه السيّد المرتضى (رضي الله عنه) من انّه يصحّ وقفا فان احتاج كان منقطعا و الا كان مؤبدا كما عبّر عنه في الجواهر و ذلك لأنّه (رضي الله عنه) قال في الانتصار و ممّا انفردت به الإماميّة القول بأنّ من وقف وقفا جاز له ان يشترط انّه ان احتاج اليه في حال حيوته كان له بيعه و الانتفاع بثمنه الى ان قال و خالف باقي الفقهاء في ذلك و لم يجيز و اشتراط الواقف لنفسه ما أجزنا و لا بيع الوقف على حال من الأحوال إلا ما رواه بشر عن ابى يوسف سنة تسع و سبعين انّه جعل للواقف الخيار في بيع الوقف و ان يجعل ذلك في وقف أفضل منه فهو جائز و ان مات قبل ان يختار إبطاله مضى الوقف على سبيله و قال أبو يوسف بعد ذلك لا يجوز الاستثناء في إبطال الوقف و الوقف جائز نافذ دليلنا اتفاق الطائفة و لا كون الشيء وقفا تابع لاختيار الواقف و ما يشترط فيه فإذا شرط لنفسه ما ذكرناه كان كسائر ما يشترطه و ليس لهم ان يقولوا هذا شرط ينقض كونه وقفا و حبسا و خارجا من ملكه و ليس (كذلك) باقي الشروط لأنّها لا تنافي بينها