و لم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه و لو ادعى مدع انّه اعرض عن ماله أجنبيّا عن دعويه أوّلا بالمنع من قصد الاعراض و ثانيا بأن الإعراض ليس مملكا و ثانيهما انّه بعد تسليم كون ذلك بمنزلة الإباحة انّما يتم مع تلف العين اما مع بقائها كما هو المفروض فلا لانّه ماله لعدم خروجه عن ملكه بالإباحة فيكون مسلّطا عليه قادرا على استرداده بمقتضى الخبر المعتبر فالحق ما ذهب اليه (المصنف) (رحمه الله) من رجوع المشترى على البائع بما اغترمه من الثمن مع بقائه عينه

قوله و لانّ الحكم بصحة البيع لو أجاز المالك كما هو المشهور يستلزم تملك المالك للثمن فان تملكه البائع قبله يلزم فوات محلّ الإجازة لأن الثمن انما ملكه الغير فيمتنع تحقق الإجازة فتأمل

أشار بالأمر بالتأمل الى ان هذا الوجه لا يتم بدون انضمام الوجه الأوّل و لا يصير دليلا على الحكم بعدم تملك البائع الثمن الذي أخذه من المشترى و ذلك لانّه بعد قطع النظر عن انّه لم يحصل من المشترى ما يوجب انتقال الثمن عنه إلى البائع يصحّ ان يقال في دفع هذا الوجه الثاني ان احتمال لتملك البائع للثمن متزلزل لا قائم و (حينئذ) فإن تحقق الإجازة من المالك رفع ملك البائع عنه و تملكه هو و ان تحقق منه رد البيع بقي على ملكه

قوله قولان اقويهما العدم لأنه أكل مال بالباطل

و وجه القول الأخر تسليط المالك إياه على الثمن بتسليمه إياه و اذنه في قبضه و لكن يدفعه ان التسليم انّما هو في مقابل ما لا يستحقه لا مطلقا فلا يستحق التصرّف في بدل ما لا يستحقه

قوله فالمعروف عدم رجوع المشترى

إنّما عبّر بذلك لانه حكى في (المسالك) عن المحقق (رحمه الله) اختيار القول بجواز رجوع المالك على المشترى في صورة تلف الثمن على حد جواز الرجوع عليه به في صورة عدم تلفه و قد عرفت حكاية هذا القول عنه في كلام جامع المقاصد ثم ان القول بعدم رجوع المشترى على البائع ظاهره ان الثمن خرج عن ملك المشترى بتسليطه عليه في مقابلة ما ليس من مال البائع و يدل على ذلك تعليلهم بأنّه بمنزلة الإباحة و هناك وجه أخر في تفسيره احتمله في (المسالك) و هو ان يكون عدم جواز الرّجوع من باب العقوبة مع عدم خروج الثمن عن ملك المشترى قال (رحمه الله) فان قيل كيف يجامع تحريم تصرف البائع في الثمن مع عدم رجوع المشترى به في حال فإنّه (حينئذ) لا محالة غاصب أكل للمال بالباطل فاللازم اما جواز تصرفه أو جواز الرجوع اليه (مطلقا) قلنا هذا الإلزام في محلّه و من ثم قلنا ان القول بالرّجوع (مطلقا) متجه لكن أجمعوا على عدمه مع التلف كان هو الحجة و (حينئذ) نقول ان تحقق الإجماع فالأمر واضح و الا فمن الجائز ان يكون عدم جواز رجوع المشترى العالم عقوبة له حيث دفع ماله معاوضا به على محرّم و على هذا يكون البائع مخاطبا برده أو رد عوضه مع التلف فان بذله أخذه المشترى و ان امتنع منه بقي للمشتري في ذمته و ان لم يجز له مطالبته به و نظير ذلك ما لو حلف المنكر على عدم استحقاق المال في ذمته فإنّه لا يجوز (حينئذ) للمدعي مطالبته و لا مقاصته و ان كان الحق مستقرا في ذمة المنكر في نفس الأمر و ذلك لا يمنع من تكليفه برده و عقوبته عليه لو لم يردّ و لا فرق في هذا الحكم بين كون البائع غاصبا صرفا مع علم المشترى به أو فضوليّا و لم يجز المالك كما هو مقتضى الفرض انتهى و؟ حذا حذوه؟ صاحب الجواهر (رحمه الله) و لكن لا يخفى ان إثبات عدم جواز الرّجوع بأي معنى أخذ من المعنيين المذكورين يتوقف على اقامة الدليل عليه و قد يتمسّك في خصوص هذه الصّورة التي هي صورة تلف عين الثمن بالإجماع و يدفع ما عن المحقق (رحمه الله) بأنّه ليس صريحا في المخالفة لما عرفت في عبارة جامع المقاصد من قوله و في رسالة الشيخ ابى القاسم بن سعيد ما يقتضي الرجوع (مطلقا) نظرا الى ان ظاهر هذه العبارة صدور حكم منه ملزوم للرجوع (مطلقا) لا صدور التصريح به و على تقدير صدوره يمكن ان يكون من باب التكلم على القاعدة دون الإفتاء به و لا ريب ان مقتضاها هو الرجوع (مطلقا) حتى في صورة التلف التي هي محلّ كلامنا الآن و قيام الإجماع في هذه الصّورة هو المخرج و لكن عبارة المحقق (رحمه الله) في الشرائع ينبئ من عدم ثبوت الإجماع لأنّه قال فيها و قيل لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب انتهى فالإنصاف ان ثبوت الإجماع لا يخلو عن اشكال ثم انّه قد بقي هنا شيء ينبغي التنبيه عليه و هو انّه في ذيل عبارة (المسالك) قد نفى الفرق بين الغاصب صرفا مع علم المشترى به و بين عقد الفضولي مع عدم اجازة المالك من حيث عدم جواز الرجوع في كليهما مع ان التوجيه الذي ذكره من كون عدم جواز الرجوع عقوبة حيث دفع ماله معاوضا به على محرّم لا يجري في الفضولي الغير الغاصب لعدم كون الدفع (حينئذ) من باب المعاوضة بماله على محرّم خصوصا مع توقع الإجازة من المالك

قوله و يظهر من اخرين انّه سلّطه على ماله بلا عوض و توضيح ذلك ان الضمان اما لعموم على اليد ما أخذت و اما لقاعدة الإقدام على الضمان الذي استدل به الشيخ (رحمه الله) و غيره على الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحة و الأوّل مخصّص بفحوى ما دلّ على عدم ضمان من استأمنه المالك

(انتهى) أو رد عليه أولا بأنّه يجري هذه القاعدة في صورة بقاء العين مع عدم التزامه به و عدم مساغ الالتزام به لان الثمن مع بقائه مال المشترى إذ لم يحصل منه ما يوجب انتقاله عنه شرعا و ثانيا انّه لم يجه (مطلقا) و انما دفعه بإزاء العوض خصوصا إذا كان الدفع مع توقع الإجازة فلا بد من الحكم بالضمان لعموم قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت و دعوى تخصيصه (حينئذ) بفحوى ما دلّ على عدم ضمان من استأمنه المالك مدفوعة بأنّه لم يسلّطه على التصرف فيه (مطلقا) و على إتلافه (كذلك) و انّما سلطه عليه بإزاء عوض لم يسلم له فيكون نظير المعاوضات التي تقع فاسدة من جهة عدم قابلية أحد العوضين للملك كالخمر و الخنزير و الميتة فلو كان التسليط بمجرد العلم بعدم استحقاق العاقد للعوض موجبا لثبوت الإباحة لزم الحكم بها هناك (أيضا) و ظاهر الأصحاب فيها حكمهم بعدم الإباحة و ثبوت الضمان حيث حكموا بان كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده من دون وقوع تفرقة منهم بين ما لو سرى الفساد الى العقد من جهة عدم قابلية أحد العوضين للملك و بين ما لو سرى اليه من جهة أخرى و لا بين العلم بالفساد و عدمه مع انّه ورد في كثير من موارد فساد العقد من جهة عدم قابلية أحد العوضين للملك أن أثمانها سحت مضافا الى ان المحكي عنهم تحريم تصرف البائع في الثمن و لا يجتمع ذلك مع عدم جواز الرجوع فلم يبق مستند العدم جواز الرجوع عدا الإجماع و لولاه كان اللازم الحكم بجواز الرّجوع (مطلقا) لعموم قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت و قاعدة كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و الظاهر ثبوت الإجماع في صورة التلف دون صورة البقاء مع عدم تحقق نقل شرعي كما اعترف به المورد يصحّ للمالك أخذ ماله بحكم قوله (عليه السلام) الناس مسلطون على أموالهم و هذا بخلاف صورة التلف فان المالك قد سلّطه على المال و قد أتلفه فيحتاج جواز الرجوع الى الدليل و اما باقي ما ذكره فقد اقتبسه من كلام (المصنف) (رحمه الله) تصريحا أو تلويحا بقوله و بالجملة فمستند المشهور في مسئلتنا لا يخلو من غموض مع ما علم من كلامه (رحمه الله) من إبطال بعضها فليس للمورد المباهاة بالإيراد عليه (رحمه الله)

قوله و الفرد الصحيح