قيمته و يحتمل ان يكون عطفا على قوله (رحمه الله) ذكره في (القواعد) ثالث الاحتمالات فان هذا الاحتمال هو الرابع من المحتملات التي ذكرها في (القواعد) (أيضا) و ان لم يصرّح به (المصنف) (رحمه الله) كما صرّح (صح) في الاحتمالات الأخر بمرتبتها في عبارة (القواعد)

[في ضمان المثلي و تحقيق القول فيه]

قوله إذا عرفت هذا فاعلم ان المناسب لإطلاق كلامهم لضمان المثل في المثلي هو انه مع تعذر المثل لا يسقط المثل عن الذمة

لما أشار الى مباني الوجوه أراد بهذا الكلام بيان تعين بعض تلك المباني على مقتضى كلمات الفقهاء (رضي الله عنه) و جريان جملة منها على التحقيق الذي قدم ذكره سابقا في دلالة أدلّة الضمان

قوله و يمكن ان يخدش فيه بان التمكن من المثل ليس بشرط لحدوثه في الذمة ابتداء كما لا يشترط في استقراره استدامة على ما اعترف به مع طرف التعذر بعد التلف

يعنى انه اعترف بعدم اشتراط التمكن من المثل في استقراره في الذمة استدامة و عدم سقوطه لانه اختار ان المعتبر قيمة يوم الإقباض و لو كان التمكن من المثل شرطا في صحة تعلقه بالغاصب كان اللازم سقوط المثل بمجرد تعذره و تحقق الانتقال إلى القيمة و قد قال في جامع المقاصد في شرح قول العلامة (رحمه الله) الخامس القيمة يوم الإقباض ما نصه هذا هو الأصح لأن الواجب هو المثل فإذا دفع بدله اعترف البدلية حين الدفع (فحينئذ) يعتبر القيمة انتهى

قوله و لذا لم يذكر أحد هذا التفصيل في باب القرض

يعنى انه من جهة عدم مدخلية التمكن من المثل في تعلقه بالذمة ابتداء لم يذكر أحد التفصيل بين وجود المثل و عدمه في إقراض المثلي بأن يقولوا انه مع التمكن من المثل في المثلي يثبت في ذمة المقترض مثله و مع عدم التمكن منه يثبت قيمة العين المقترضة بل أطلقوا القول في ذلك و قالوا ان العين المقترضة ان كانت مثلية ثبت مثلها في ذمة المقترض و ان كانت قيمته يثبت قيمتها

قوله و قد يقال على المحقق المذكور ان اللازم مما ذكره انّه لو ظفر المالك بالمثل قبل أخذ القيمة لم يكن له المطالبة و لا أظن أحدا يلتزمه و فيه تأمل

وجه التأمل ان عدم تنجز التكليف بالمثل عليه لا ينافي وجود التكليف به مشروطا بوجوده و معلوم ان لازم ذلك هو انه متى وجد المثل لزمه أداؤه

قوله ثم ان المحكي عن التذكرة ان المراد بإعواز المثل ان لا يوجد في البلد و ما حوله و زاد في (المسالك) قوله مما ينقل عارة منه اليه كما ذكروا في انقطاع المسلم فيه و عن جامع المقاصد الرجوع فيه الى العرف

قال في التذكرة إذا غصب عينا من ذوات الأمثال و تلفت في يده أو أتلفها و المثل موجود فلم يسلمه حتى فقد أخذت منه القيمة لتعذر المثل فأشبه غير المثلي و المراد من الفقدان لا يوجد في ذلك البلد و ما حواليه انتهى و قال في جامع المقاصد و اعلم ان المراد من تعذر المثل ان لا يوجد في ذلك البلد و ما حواليه كذا ذكر في التذكرة و لم يجده ما حواليه و (الظاهر) ان المرجع فيها الى العرف انتهى و لا يخفى عليك ان ظاهر كلام (المصنف) (رحمه الله) هو ان مراد جامع المقاصد هو كون المرجع في الإعواز إلى العرف و لكن عبارة جامع المقاصد صريحة في ان المرجع في حواليه الى العرف لا في نفس الإعواز بدليل قوله و لم يجد ما حواليه مع تأنيث الضمير المجرور فيقوله فيها و لا يتوهم ان الضمير المجرور بلفظ في قوله و عن جامع المقاصد الرجوع فيه الى العرف يعود الى ما حوله لانه يأبى عن ذلك قوله بعد هذا نعم لو انعقد الإجماع على ثبوت القيمة عند الإعواز تعين ما عن جامع المقاصد فان (الظاهر) منه انه لا بد (حينئذ) من الرجوع الى ما فيه من الرجوع الى العرف في الإعواز المأخوذ في معقد الإجماع اللّهم الا ان يقال ان مراده ان يتعين في الإعواز ما عن جامع المقاصد في حواليه

قوله و يمكن ان يقال ان مقتضى عموم وجوب أداء مال الناس و تسليطهم على أموالهم أعيانا كانت أم في الذمة وجوب تحصيل المثل كما كان يجب رد العين أينما كانت و لو كانت في تحصيله مؤنة كثيرة و لذا كان يجب تحصيل المثل بأي ثمن كان

لا يخفى ان مراده بعموم وجوب أداء مال الناس انما هو مثل قوله (عليه السلام) المغصوب مردود بناء على ارادة ما يشمل رد المثل أو القيمة من الرد فيه لا قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتى تؤدى لأنه قد تقدم في كلامه (رحمه الله) انه مسوق لبيان الحكم الوضعي دون التكليفي هذا و في الجواهر بعد ذكر ما عرفت نقله عن التذكرة و (المسالك) و جامع المقاصد مع اضافة نقل نحو ما عن (المسالك) عن الكفاية ما لفظه و فيه انه ليس في شيء من الأدلة العنوان بذلك حتى يرجع اليه بل مقتضى تكليف الغاصب بالأشق لزوم تحصيل المثل و لو من البلاد النائية التي لا ينقل منها عادة ان لم يستلزم التكليف بالمحال و لعله لذا قال في التحرير و غيره لو وجد المثل بأكثر من ثمن المثل فالوجه وجوب الشراء و فيه انه مناف لما دل على نفى الضرر و الحرج في الدين و الخروج عنه في خصوص رد العين المغصوبة لا يقتضي الخروج عنه في مثلها فالمتجه جعل المدار على ذلك انتهى كلام صاحب الجواهر (رحمه الله) و اختار بعض من تأخر عدم وجوده في البلد و ما ينقل اليه عرفا و عادة استناد الى لزوم الضرر على الغاصب لو كلف بأزيد من ذلك و أخذ الغاصب بأشق الأحوال ليس خبر أو مورده في كلامهم انما هي العين و الى انهم ذكروا مثل ذلك في الدين و لم يفرقوا فيه بين ما لو تعلق بالذمة بسبب مباح أو بسبب محرم و ان المغصوب بعد تلف عينه و تبدله بالمثل دين فيجري عليه حكمه الذي نصوا عليه و يظهر من الاخبار و كلمات الأصحاب ان أمر الدين مبنى على الوسعة دون الكلفة و لهذا لم يحكموا بإجبار المديون على التكسب إذا لم يكن عنده ما يقضى به دينه و لا ببيع داره و كتبه و خادمه اللائقة بحاله و الى قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت حتى تؤدى بتقريب انه يدل على كون الغاية هو الأداء المتعارف دون غيره و في الأوّل نظر لكونه ضررا قدم هو عليه بنفسه و في الثاني تأمل من جهة افرادهم للغصب بابا أخر و اما الثالث فيمكن المناقشة فيه بأن الأداء لو فرض اختلافه كان المعتبر منه هيهنا ما يفهم عرفا من لفظه و اين هذا من وجوب تحصيل العين المغصوبة التي يجب أداؤها من البلاد البعيدة أو من البلد و ما ينقل اليه عرفا فرع لو تعذر عليه تحصيل المثل لا لتعذر في ذاته بل لتعذر وصوله بخصوصه اليه؟؟ حبس؟؟ و نحوه جرى عليه حكم التعذر الذاتي

قوله نعم ورد في بعض اخبار السّلم انه إذا لم يقدر المسلم اليه على إيفاء السّلم فيه تخير المشترى

الظاهر انه أشار بذلك الى ما رواه في الوسائل في باب انه إذا تعذر وجود المسلم فيه عند الحلول كان له الفسخ و أخذ رأس المال و له ان يأخذ بعضه و رأس مال الباقي من رواية الحلبي قال سئل أبو عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل يسلم دراهم في خمسة مخاتيم من حنطة أو شعير إلى أجل مسمى و كان الذي عليه الحنطة أو الشعير لا يقدر على ان يقبضه جميع الذي له إذا حل فسال صاحب الحق ان يأخذ نصف الطعام أو ثلثه أو أقل من ذلك أو أكثر و يأخذ رأس مال ما بقي من الطعام دراهم قال لا بأس و الزعفى ان يسلم فيه الرجل دراهم فبعشرين مثقالا أو أقل من ذلك أو أكثر قال لا بأس ان لم يقدر الذي عليه الزعفران ان يعطيه جميع ماله ان يأخذ نصف حقه أو ثلثه أو ثلثيه و يأخذ رأس مال ما بقي من حقه دراهم و لعلّ دلالتها