قوله و يمكن نقض القاعدة أيضا بحمل المبيع فاسدا على ما صرّح به

في (ظاهر) و (الشرائع) و (التذكرة) و (التحرير) من كونه مضمونا على المشترى ففي (المبسوط) من غصب جارية حاملا ضمنها و حملها معا و ولد المشتراة شراء فاسدا مثل ذلك و في (الشرائع) و غصب الأمة الحامل غصب لولدها لثبوت يده عليها و كذا يضمن حمل الأمة المبتاعة بالبيع الفاسد و المقبوضة على وجه السوم لان يده على الام و الولد معا انتهى

قوله خلافا للشّهيدين (قدس سرّهما) و المحقق الثاني (رحمه الله) و بعض أخر (صح) تبعا للعلامة (قدس سرّه) في (القواعد)

قال في (القواعد) و يضمن خلل الغصب لا حمل المبيع بالفاسد و السوم و قال في (الدروس) و غصب الحامل غصب الحمل اما حمل المبيع فاسدا أو حمل المستام فلا ضمان فيه و قال في (الروضة) و غصب الحامل غصب للحمل لانه مغصوب كالحامل فالاستقلال باليد عليه حاصل بالتّبعيّة لامّه و (كذلك) حمل المبيع فاسدا حيث لا يدخل في المبيع لانّه ليس مبيعا فيكون امانة في يعد المشتري لأصالة عدم الضمان و لان تسلمه بإذن البائع مع احتماله لعموم على اليد (انتهى) و قال في (جامع) (المقاصد) في شرح العبارة الّتي تقدم حكايتها عن (القواعد) امّا حمل الغصب فإنّه مغصوب كالأصل و اما حمل المبيع فإنه ليس مبيعا إذ لا يندرج الحمل في بيع الام فيكون امانة في يد المشتري لأصالة عدم الضمان و لان تسلمه باذن المالك الذي هو البائع و قال المحقق الأردبيلي (قدس سرّه) و اما عدم الضمان في المأخوذ بالبيع الفاسد أو المأخوذ بالسّوم فان الحمل و ان كان مقبوضا الا انه غير مبيع بالبيع الفاسد و لا مأخوذ بالسوم فلا يدخل تحت ما يدل على ضمانه مثل ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده نعم ان اشترى مع الحمل يكون حكمه حكم الحامل هنا (فتأمل) انتهى

قوله مع ان الحمل غير مضمون في البيع الصّحيح بناء على انّه للبائع

فيكون ممّا لا يضمن بصحيحه و قد حكم في (المبسوط) و (الشرائع) و (التذكرة) و (التحرير) بالضّمان الفاسد فانتقض قولهم ان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده هذا

قوله و عن (الدروس) توجيه كلام العلامة (قدس سرّه) بما إذا اشترط الدخول و البيع و (حينئذ) فلا نقض على القاعدة

مراده (رحمه الله) بكلام العلامة (قدس سرّه) هو كلامه في (التذكرة) و (التحرير) إذ قد عرفت ان له قولا أخر في (القواعد) مول ضالما في (الدروس) و اما في (الدروس) فهو قوله بعد كلامه المتقدم ذكره و قال الفاضل يضمن الحمل في البيع الفاسد و لعله أراد مع اشتراط دخوله انتهى و وجه اندفاع النقض (حينئذ) انه يكون مضمونا بصحيح البيع و فاسده

قوله ثمّ ان مبنى هذه القضية السالبة على ما تقدّم من كلام الشيخ (قدس سرّه) في (المبسوط) هي الأولوية

تقدم كلام الشيخ قبل بيان معنى القاعدة و لكن لم يذكره هناك أيضا الا على وجه الإجمال فالأولى ان نذكر كلامه بتمامه قال إذا رهن رجل عند غيره شيئا بدين شهر على انه ان لم يقبض الى محلّه كان مبيعا منه بالدّين الّذي عليه لم يصحّ الرّهن و لا البيع إجماعا لأن الرّهن موقت و البيع متعلق بزمان مستقبل فان هلك هذا الشيء في يده في الشهر لم يكن مضمونا عليه لان صحيح الرّهن غير مضمون عليه فكيف فاسده و بعد الأجل فهو مضمون عليه لأنه في يده مبيع ببيع فاسد و البيع صحيح و الفاسد مضمون عليه إجماعا انتهى ثمّ ان ما يصلح دليلا على القضية المذكورة أمور الأوّل الأصل بعد ضعف قوله (عليه السلام) على اليد (انتهى) بحسب السند أو بسبب إعراض الأكثر في مورد القاعدة السّببيّة و فيه انّه مشهور معمول به فيما بين العامة و الخاصّة فهو مجبور بالعمل و أعراض الأكثر عنه في مورد القاعدة السّببيّة غير معلوم إذ لم يتحقق لنا تمسّك الأكثر بهذه القاعدة و انما المعلوم تمسّك جماعة معدودة بل قد يسبق الى الوهم ان هذه القاعدة من قواعد العامّة المتلقّاة منهم لا من اخبار أهل العصمة (عليه السلام) حيث انّها لو لم تكن متداولة بينهم لم يستندوا إليها و قد عرفت سابقا انه قال العلامة في مسئلة المسابقة الفاسدة و للشافعيّة قولان أحدهما انّه لا يستحق الناصل شيئا لأنه لم يفوت عليه عمله و لاعاد نفع ما فعله اليه و قال أكثرهم يجب له اجرة مثله لان كلّ عقد استحق المسمّى في صحيحة فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل الثاني انهما قد أقدما على المجانية فلا ضمان و فيه ان ما أقدما عليه عنوان خاص صحيح و قد انتفى و قد يكون حكمه غير حكم الفاسد بل (الظاهر) ان انتفاء الصّحيح من نوع يقتضي كون الفاسد على خلاف ذلك الصحيح الثالث الأولوية التي استفادها (المصنف) (رحمه الله) من كلام الشيخ (قدس سرّه) و أوضحها و منعها بما لا حاجة الى تفصيله و شرحه الرابع الأدلة الدّالة على عدم الضّمان فيما كان من قبيل الأمانات كالوكالة و الوديعة و نحوهما و ذلك كعموم ما دل على ان من استأمنه المالك على غير ملكه غير ضامن بل ليس لك ان تتهمه و ضم (المصنف) (رحمه الله) الى ذلك الفحوى بالنّسبة إلى مثل الهبة فإنه إذا لم يضمن فيما لم يكن فيه بذل المال بل كان مجرد استيمان ففيما كان فيه بذل المال يكون عدم الضّمان اولى بالقبول و أورد عليه بعض من تأخر بأن الكلام انّما هو في مثل الشركة الفاسدة و كذا الإجارة الفاسدة بالنّسبة إلى العين و في مثل حمل المبيع بالبيع الفاسد على القول بأنه مضمون مع عدم الضمان في صحيحة و في مثل استعارة المحل من المحرم على تقدير كون العارية فاسدة و (حينئذ) نقول ان العموم المذكور و نحوه من أدلة الاستيمان لا يستفاد منها الا حكم ما كان استئمانا محضا مقصودا منه مصلحة المالك كالوكالة و الوديعة أو ما كان مثل العارية و نحوها بالنّسبة إلى الصّحيح منها الّذي هو مورد الاذن دون غيره إذ ليس في المورد إلّا الإذن المقيّد بكونه في ضمن العارية الصّحيحة أو الإجارة الصّحيحة مثلا و قد انتفى القيد فينتفى المقيد بانتفائه و لا نسلم ان مطلق الاذن في التسلم يسقط الضمان الا ترى الى المقبوض بالسوم قد وقع الاذن في قبضه و (المشهور) فيه الضمان نعم لو قلنا بكون الرّضا التقديري رافعا للضمان ارتفع هنا ايضا عند وجوده ثم قال ان الحق ان هذه القاعدة لم يقم عليها دليل فكل مورد قام الدّليل على عدم ضمان المقبوض باليد جعلناه مخرجا عن تحت عنوان قوله (عليه السلام) على اليد ما أخذت و كل مورد لم يقم فيه الدّليل على عدم الضمان فالحكم انما هي القاعدة المستفادة من هذا الحديث و قال بعض المعاصرين بعد ذكر قاعدة الاقدام و الأولوية التي تقدم ذكرها عن الشّيخ (قدس سرّه) ما لفظه و المانع لهما مستظهر سيّما مع علم القابض بالفساد و جهل الدافع به و (حينئذ) فان لم يكن ثمة إجماع عليها فلا مخرج عن قاعدة اليد الّتي مقتضاها الضّمان في الصّحيح أيضا الّا انه قد خرج منها بما دل على عدم الضمان فيه و لا مخرج للفاسد منها أصلا و لا غرور من الدافع كي يتجه سقوط الضّمان عن المدفوع إليه بقاعدة رجوع المغرور عن من غره فالمتجه وفاقا لبعض من تأخر هو الضمان (مطلقا) الا ان يقوم إجماع على عدمه في بعض الموارد و دعوى الإجماع عليه (مطلقا) فيكون هو

المدرك للقاعدة المزبورة في غير محلّها كدعوى ان ما دل عليه في الصّحيح دال عليه في الفاسد ايضا و هو عموم ما دل على ان من لم يضمنه المالك سواء ملكه إياه بغير عوض أو سلّطه على الانتفاع به أو استأمنه عليه لحفظه أو دفعه اليه لاستيفاء حقّه أو العمل فيه بلا اجرة أو معها أو غير ذلك فهو غير ضامن كعموم ما دل على ان من استأمنه المالك على ملكه