نطفته التي هي نطفة حر و من شأنها أن يتبعها الولد فيصير من قبيل التالف و ان شئت عبرت عن هذا المطلوب بعبارة أخرى و هي ان احداثه منه حيث القى نطفته و حريته ليست منه لأنها حكم من جانب اللّه (تعالى) فلا يتحقق هنا الإتلاف الّذي هو سبب أخر للضمان و (حينئذ) فيبقى الضمان مستندا إلى إثبات اليد عليه و يتم المطلوب من الاستدلال بالحديث و أورد عليه بعض من تأخر بأن (المصنف) (رحمه الله) قد اعترف بأنّه من قبيل التالف و لا ريب انّ الرّجل صار سببا للتلف و ان لم يكن متلفا مباشرا للإتلاف و ذلك لأنّه ألقي نطفته التي هي نطفة الحر في رحمها فحكم اللّه على المخلوق منها بالحرية فتحقق سببيّته و ان لم يتحقق مباشرته و من المقرر فيما يليق به من أبواب هذه الصّناعة ان من جملة أسباب الضمان سببيّة الإتلاف و ان كان عند اجتماع السّبب و المباشر يقدم الثاني الا ان يكون ضعيفا في جنب الأول فإن ذلك غير مانع عن عد سببيّته الإتلاف من أسباب الضّمان كما هو (ظاهر) و من البين ان مجرّد نفى سبب من الأسباب الأخر للضمان و هو الإتلاف لا يكفي في كون ما نحن فيه من قبيل ما صار فيه إثبات اليد سببا للضمان بل لا بد من نفى غيره من الأسباب التي كل واحد منها عنوان مستقل موجب للضمان و من جملتها سببيته الإتلاف

[في بيان القاعدة المعروفة كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده]

قوله من جزئيات القاعدة المعروفة

وصف القاعدة في الرّياض بالشهرة و في كتاب الإجارة منها بكونها متفقا عليها و في شرح (القواعد) بالشهرة و بكونها مجمعا عليها و كونها موافقة للقواعد الشّرعية

قوله و هذه القاعدة أصلا و عكسا و ان لم أجدها بهذه العبارة في كلام من تقدم على العلامة (قدس سرّه)

ظاهره أنها موجودة في كلام العلامة (قدس سرّه) و الذي عثرت عليه في كلامه ما ذكره في كتاب الرّهن من (التذكرة) حيث قال إذا فسد الرّهن و قبضه المرتهن لم يكن عليه ضمان لانه قبضه بحكم انه رهن و كل عقد كان صحيحة غير مضمون ففاسده ايضا (كذلك) و كل عقد كان صحيحة مضمونا ففاسده مثله امّا الأوّل فلانّ الصّحيح إذا أوجب الضّمان فالفاسد اولى باقتضائه و امّا الثاني فلان من اثبت اليد عليه أثبته عن اذن المالك و لم يلتزم بالعقد ضمانا و لا يكاد يوجد التسليم و التّسلم الا من معتقدي الصحّة انتهى و في (الروضة) فإن قبض المشترى المبيع و الحال هذه يعنى انّ البيع فاسد بشيء من الوجوه التي ذكرها كان مضمونا عليه لان كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و بالعكس هذا كلامه و في كتاب الرّهن من لك لو رهنه الرّاهن على الدّين المؤجل و شرط له انه لم يؤدّى الدّين في ذلك الأجل يكون الرّهن مبيعا له بالدين أو بقدر مخصوص فإنّه لا يصحّ الرّهن و لا البيع امّا الرّهن فلانه لا يتوقف الا بالوفاء و امّا البيع فلانه لا يتعلق الى ان قال إذا تقرر ذلك فلو قبضه المرتهن على هذا الوجه ضمنه بعد الأجل لا قبله لأنه في مدة الأجل رهن فاسد و بعده مبيع فاسد و فاسد كلّ عقد يتبع صحيحة في الضمان و عدمه فحيث كان صحيح الرّهن غير مضمون كان فاسده (كذلك) و حيث كان صحيح البيع مضمونا على المشترى ففاسده ايضا (كذلك) هذا كلامه و في معنى العبارة المذكورة للقاعدة عبارة أخرى ذكرها في (التذكرة) حيث قال لو فسند عقد المسابقة و ركض المتسابقان على فسادها و سبق الذي لو صحت المسابقة لاستحق السّبق المشروط قال الشيخ (قدس سرّه) لا يستحق شيئا على باذل المال لانه لم يعمل له شيئا و فائدة عمله ترجع اليه بخلاف ما إذا عمل في الإجارة أو الجعالة الفاسدتين فإنه يرجع العامل إلى أجرة المثل لأن فائدة العمل ترجع إلى المستأجر و الجاعل و للشافعية قولان أحدهما انه لا يستحق الفاصل شيئا لأنه لم يفوت عليه عمله و لا عاد نفع ما فعله اليه و قال أكثرهم يجب له اجرة مثله لان كل عقد استحق المسمّى في صحيحة فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل كالإجارة و العمل في القراض و قد لا ينتفع به المالك و مع ذلك يكون مضمونا فعلى هذا ان كان الفساد لخلل في السّبق كتعذر تموله بان يكون خمرا أو خنزير أو مجهولا فالرّجوع إلى أجرة المثل إلى أخر ما قال و لكن لا يخفى عليك ان مؤدّى هذه العبارة لا يجري في العارية لأن المالك يستحق المسمّى في صحيحها ما دام موجودا فإذا هلك استحق عوضه ان كانت العارية مضمونة و كذا في فاسدتها فلا يجرى فيها ان كل عقد استحق المسمّى في صحيحة فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل و مثلها عبارة الشهيد الثاني (قدس سرّه) الآتية الا ان (يقال) ان هذه قاعدة أخرى أخصّ من القاعدة التي كان عليها الكلام كما ان اجرة المثل في عبارة الشّهيد الثاني انما هي بالنّظر الى المورد و لهذا عبروا في العارية المضمونة الفاسدة بالعبارة الاولى فافهم

قوله و لم أجد من تأمل فيها عدا الشّهيد (قدس سرّه) في (كذلك) فيما لو فسد عقد السّبق فهل يستحق السابق اجرة المثل أم لا

قال (رحمه الله) بعد تقسيم الفساد الى قسمين أحدهما ان يكون ابتدائيا بحيث لم ينعقد العقد أصلا و الأخر ان يكون طارئا بأن ظهر العوض مستحقا مع عدم اجازة المالك فان كان فساده من الجهة الأولى فقد قطع (المصنف) (رحمه الله) بأنه لا شيء للسّابق و هو اختيار الشّيخ (قدس سرّه) و وجهه انه لم يعمل شيئا و لا فوت عليه عمله و لا عاد نفع ما فعله اليه و انما فائدة عمله راجعة إليه بخلاف ما إذا عمل في الإجارة و الجعالة الفاسدتين فإنه يرجع الى أجرة مثل عمله لأن فائدة العمل للمستأجر و الجاعل و ذهب العلامة (قدس سرّه) و جماعة المتأخرين إلى وجوب اجرة المثل لانه عقد استحق المسمّى في صحيحة و إذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل و لا نسلم ان وجه وجوب اجرة المثل في العقدين و نظائرهما لرجوع عمل العامل الى من يجب عليه العوض لان العمل في القراض قد لا ينتفع به المالك و مع ذلك يكون مضمونا ثم قال و عندي فيه نظر لان الالتزام لم يقع الا على تقدير العقد الصّحيح و الأصل برأيه الذمّة من وجوب شيء أخر غير ما وقع عليه العقد و الفرق بين هذا العقد و بين ما يجب فيه اجرة المثل من العقود واضح لا من جهة ما ذكروه من رجوع نفع عمل العاقل الى من يخاطب بالأجرة حتى يرد عليه مثل العمل الذي لا يعود به عليه نفع في القراض بل لان تلك العقود اقتضت أمر العامل بعمل له اجرة في العادة فإذا فسد العقد المتضمن للعوض المخصوص بقي أصل الأمر بالعمل الموجب لاجرة المثل بخلاف هذا العقد فإنه لا يقتضي أمرا بالفعل فان قوله سابقتك على ان من سبق منافله كذا و نحو ذلك من الألفاظ الدّالة على المراد و ليس فيها أمر و لا ما يقتضيه بفعل له اجرة و الأصل براءة الذمة من وجوب شيء أخر غير ما تضمّنه العقد و قاعدة ان كل ما كان صحيحة موجبا للمسمّى ففاسده موجب لاجرة المثل لا دليل عليها كلية بل النزاع واقع في بعض مواردها فكل ما لا إجماع و لا دليل صالح بدل على ثبوت شيء فالأصل يخالف مدعى القاعدة هذا ما أهمّنا ذكره من كلامه و وافقه في التأمّل في القاعدة المذكورة المحقق الأردبيلي (رحمه الله) في شرح قول العلامة (قدس سرّه) و المقبوض بالسوم أو البيع الفاسد مضمون على المشترى و سيجيء ذكره و كان (المصنف) (رحمه الله) لم يراجع كلامه

[الكلام في معنى القاعدة]

قوله (رحمه الله) بل مما كان فيه شائبة الإيقاع