موجبة و الأخرى سالبة فذكر عدم كفاية التقابض في حصول العقد لا (يخلو) عن تكرار بخلاف ذكر عدم كفاية التقابض في حصول نقل الملك فإنّه ليس فيه شائبة التكرار

قوله و دلالته على قصد المتعاطيين للملك لا يخفى من وجوه

أحدها قوله فلا يكفي التعاطي فإن معناه بقرينة وقوعه بعد قوله الأشهر انه لا بد منها هو ان التّعاطي لا يكفي في تأثير اثر الصّيغة و معلوم ان الاستناد الى عدم كفاية التعاطي انّما يصحّ في المورد الّذي لو كان هناك صيغة لأثرت النّقل و ليس الا ما قصد به التّمليك ثانيها التّمثيل بقوله أعطني بهذا الدينار ثوبا فيعطيه ما يرضيه أو يقول خذ هذا الثوب بدينار فان المثالين صريحان في قصد التمليك خصوصا بملاحظة الباء الّتي هي للمقابلة ثالثها قوله لأصالة بقاء الملك لان التمسّك بها لا يتم الا مع الشّكّ في حصول الملك و لا يصحّ ذلك الا بعد فرض قصد التّمليك و الا فالعلم بعدم حصول الملك متحقق و لا مجرى لأصالة بقاء الملك رابعها قوله و قصور الأفعال عن الدّلالة على المقاصد لانّه لا ينطبق الا على قصد الملك لان قصد الإباحة هو القدر المتيقّن و هو أقل المراتب الّتي يليق ان يتعلق بها القصد و الأفعال ليست قاصرة عن إفادتها

قوله (رحمه الله) أدونها جعل مالك موافقا لأحمد في الانعقاد من جهة انّه قال ينعقد بما يقصده النّاس بيعا

يعنى ان أحمد قال بأنّه ينعقد البيع بالمعاطاة (مطلقا) سواء فيها الجليل و الحقير و قد استند العلامة (قدس سرّه) في الحكم بكون مالك موافقا له إلى انّه قال ينعقد بما يقصده الناس بيعا فدل ذلك على ان كلام احمد ايضا ناظر إلى صورة قصد البيع كما هو المتعارف فيكون كلام خصمائه ايضا ناظرا الى ذلك المورد صونا للنزاع عن كونه لفظيّا

قوله (رحمه الله) و دلالتها على قصد المتعاطيين للملك ممّا لا يخفى

لانّه قال و امّا المعاطاة في المبايعات فهي تفيد الملك فقد قيّد المعاطاة بكونها في المبايعات و معلوم ان المبايعة بدون قصد التمليك ممّا لا يتحقق أصلا

قوله و صرّح الشّيخ (قدس سرّه) في (المبسوط) بأن الجارية لا تملك بالهدية العارية عن الإيجاب و القبول و لا يحل وطيها

و هذه العبارة بتمامها قد خط عليها (المصنف) (قدس سرّه) في نسخته و لكن يبقى قوله فيما سيأتي و هو المناسب لما حكيناه عن الشّيخ في إهداء الجارية (انتهى) بغير محلّ يشار به اليه الا ان يتكلف بان إهداء الجارية داخل في إهداء الهدية الذي حكى عن الشيخ (قدس سرّه) انه لا يقول فيه بالملك من دون إيجاب و قبول

[الكلام في نقل الأقوال في المعاطاة و هي ستة]

[الأول اللزوم مطلقا]

قوله اللزوم (مطلقا) كما هو ظاهر المفيد (قدس سرّه) و يكفي في وجود القائل به قول العلّامة (قدس سرّه) في كره الأشهر عندنا انه لا بد من الصّيغة

هذا القول اختاره الأردبيلي (قدس سرّه) صريحا و وافقه المحدث الكاشاني (رحمه الله) قال في شرح الإرشاد فاعلم ان الّذي يظهر انه لا يحتاج في انعقاد عقد البيع الملك الناقل من البائع إلى المشترى و بالعكس إلى الصّيغة المعيّنة كما هو (الشارع) بل يكفى كل ما يدل على قصد ذلك مع الإقباض و هو المذهب المنسوب الى الشيخ المفيد (قدس سرّه) و الى بعض معاصري الشهيد الثّاني (رحمه الله) و هو المفهوم عرفا من البيع لانه كثيرا ما يقال في العرف و يراد ذلك بل انما يفهم عرفا ذلك من لم يسمع من المتفقّهة شيئا و لهذا نسمع يقولون بعنا و يريدون ذلك من غير صدور تلك الصّيغة بل بدون الشعور بها و لهذا يصحّ أنّه أوقع البيع بدون الصّيغة و بالجملة الإطلاق واضح عرفا و ليس ذلك المعنى (المشهور) في اللّغة فإنه مسبوق باللّغة و هو ظاهر و لا في العرف لما مر و لا في الشرع بمعنى وجوده في كلام (الشارع) من الكتاب و السّنة أو الإجماع المستلزم لذلك و (حينئذ) نقول المعتبر ليس الا المعنى الذي ذكرنا و هو المفهوم عرفا لقوله (تعالى) وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لما يدل على إباحته و ملكيّته؟؟؟ من الاخبار الكثيرة الصّحيحة المتواترة و للإجماع المعلوم إذ لا شك في إباحة ما يطلق عليه البيع و إذا لم يكن إلا العرفي فلا يكون المباح الا هو و لانه لو كان المعتبر غيره ما كان يليق من (الشارع) إهماله مع تبادر غيره و كمال اهتمامه بحال الرعية في بيان الجزئيّات من المندوبات و المكروهات إذ يصير تركه إغراء بالجهل و ذلك لا يجوز عندنا بل السّكوت و عدم البيان في مثل هذا المقام صريح و نصّ في الحوالة على العرف كما في سائر الأمور المحالة إليه إذ لا دليل له الّا هذا و لانّه لا شك في إباحة التصرّف (مطلقا) بمجرّد ما قلناه و لهذا هو المتداول بين المسلمين من زمانه (صلى الله عليه و آله و سلم) إلى الان من غير نكير بل (الظاهر) ان ذلك صار إجماعيا لأنّ القول بأنّه عقد فاسد كان قولا للعلامة (قدس سرّه) و قد رجع عنه على ما نقل عنه و التصرّف دليل الملك لأنه إنّما أباح صاحب الملك بقصد الملك و البيع فلو لم يحصل ذلك ما كان ينبغي الجواز و لانه يجوز التصرفات الّتي لا يمكن الا مع الملك فإنه يجوز بيع السّلعة لنفسه لا بالوكالة فلو كان اباحة لما كان البيع جائز إذ لا بيع إلا في الملك و لجواز و طي الأمة المبتاعة بالوجه المذكور و معلوم انّه فرع الملك بالنّص و الإجماع و هو ظاهر و لانّه ما وقع صيغة في زمانهم و الا لنقل عادة و ما نقل عند العامة و لا عند الخاصّة و هو ظاهر و لان الملك حاصل عند الأكثر من غير لزوم كما نقل عن كره و معلوم ان لا موجب له الا عقد البيع و هو ظاهر و لان (الظاهر) ان الغرض حصول العلم بالرّضا و هو حاصل و لانّ (الظاهر) انه يصدق أنه تجارة عن تراض و هو كاف كما هو مدلول الآية و للشريعة السمحة السهلة و للزوم الحرج و الضّيق المنفي عقلا و نقلا فان الأكثرين ما يقدرون على الصّيغة المعتبرة يعنى يشق عليهم ذلك و لانّه قد يموت أحدهما فيبقى المال للوارث إذ لا دليل على لزومه (حينئذ) فتأمّل و لقولهم باللّزوم بعد التصرّف فلو لم يكن عقدا مملكا له لم يلزم ذلك و هو ظاهر لان تلف المال ليس بملك نعم يمكن عدم الضّمان حيث كان التصرّف مباحا و لكن ظاهر كلماتهم اللزوم فتأمّل و بالجملة القول بالملكية و بوقوع البيع الحقيقي هو المتجه خصوصا مع عدم القائل بأنّه بيع فاسد و انه لا يجوز مع التصرّف و انه لا دليل لعدم الملكية إلا أصل عدم الملك و استصحاب الملك على ملك المالك حتّى يتحقق و قد تحقق مع الصّيغة المقررة بالإجماع و بقي الباقي و الشهرة إذ لا إجماع عندنا لما عرفت و لهذا ما ادعى الإجماع بل ادعى الشّهرة في (شرح الشرائع) و (التذكرة) و غيرهما و لا عندهم فان مالك و احمد و بعض الحنفيّة على ما قلناه و بعض العامة يقول بذلك في الحقير دون العظيم و فسّر الحقير بنصاب القطع في السّرقة و هذا تحكم و الشّهرة ليست بحجة و هو ظاهر و الأصل و الاستصحاب متروك بالأدلة التي ذكرناها و هي أربعة عشر دليلا من الكتاب و السنة و الإجماع و ترك البيان و عدم نقل الصّيغة و التصرّف المفيد

للملكيّة و الشّريعة السّهلة و لزوم الحرج و الضيق المنفي عقلا و نقلا و اللّزوم بعد التّصرف و التجارة عن تراض و العلم به و الملك بدون اللزوم عند الأكثر