الانتفاع و انما يعتبر قصد التملك فيما هو قابل للملك و قصد الاختصاص فيما ليس بقابل لذلك فعلى هذا نقول بتحقق الحيازة ممن جمع العذارات ليأخذ على رفع اليد عنها مالا لا عليها بنفسها الّا ان يدعى قيام الإجماع على اعتبار قصد الانتفاع من المجاز بنفسه و هو غير معلوم و قد تتبّعنا كلماتهم فلم نجد لما اعتبره من كون الحائز قاصدا للانتفاع شاهد إلا بالنسبة إلى تحقق الملك و لا بالنسبة إلى تحقق الأولوية و في اعتبار قصد التملك فيما هو قابل للتملك خلاف بينهم قال العلامة (رحمه الله) في التذكرة المياه العامة مباحة للناس كافة كل من أخذ منها شيئا و أحرزه في إناء أو بركة أو مصنع أو برء عميقة و شبهه ملكه الى ان قال و من أخذ شيئا في إناء ملكه و لم يكن لغيره مزاحمته فيه كما لو احتش أو احتطب و هو قول أكثر الشافعية و قال بعضهم انه لا يملكه لكنه يكون اولى من غيره و الحق الأول و لو زاد الماء المباح فدخل شيء منه ملك انسان بسيل أو جريان لم يكن لغيره أخذه منه ما دام فيه لتحريم الدخول في ملك غيره بغير اذنه فهل يملكه مالك الملك قال الشيخ (رحمه الله) لا يملكه و هو أصحّ قولي الشافعيّة كما لو وقع في ملك الغير مطر أو ثلج فمكث في ملكه أو فرخ طائر في بستانه أو توحل ظبي في أرضه أو وقعت سمكة في سفينة لم يملكه بذلك بل بالأخذ و الحيازة فعلى هذا لو تخطى إنسان إلى ملك غيره و أخذ من ذلك الماء لم يكن لمالك الأرض استرداده و كان ملكا للثاني باستيلاء يده و تحيزه في آنيته و الوجه الثاني للشافعية انه يكون ملكا لصاحب الأرض فإن أخذ غيره كان له استرداده و المعتمد الأول لأن الإنسان لا يملك ما لم يتملك الا بالميراث الا ترى ان لو وهب لغيره شيئا أو اباحه له لا يملكه الا بتملكه فإذا دخل الى ملكه لم يملكه بذلك و يخالف وقوع السّمكة في السفينة و الظبي في الأرض وقوع الصّيد في الشبكة المغصوبة فإن الصّيد هنا يملك لأنّ الشّبكة كيده وضعها لذلك انتهى و قال في الدروس في أوّل كتاب المشتركات امّا الماء فاصله الإباحة و يملك بالإحراز في إناء أو حوض و شبهه و باستنباط بئر أو عين أو اجرائهن من المباح على الأقوى انتهى و قال قبل ذلك في أخر كتاب احياء الموات تاسعها يعنى شرائط الأحياء قصد التملك فلو فعل أسباب الملك و قصد غير التملك (فالظاهر) انه لا يملك و كذا لو خلا عن قصد و كذا سائر المباحات كالاصطياد و الاحتطاب و الاحتشاش فلو اتبع ظبيا يمتحن قوته فاثبت يده عليه لا بقصد التملك لم يملك و ان اكتفينا بإثبات اليد ملك و ربما فرق بين فعل لا تردد فيه كبناء الجدران في القرية و التسقيف مع البناء في البيت و بين فعل يحتمل كإصلاح الأرض للزراعة فإنه محتمل لغير ذلك كالنزول عليها و اجراء الخيل فيها فيعتبر فيه النية بخلاف غير المحتمل و يكون وزان ذينك كوزان صريح اللفظ و كنايته و يضعف بان الاحتمال لا يندفع و نمنع استغناء الصريح عن النية انتهى و قال في جامع المقاصد في إحياء الموات عند قول العلامة و لو حفر في المباح لا للتملك بل للانتفاع فهو أحق بها مدة مقامه عليها و قيل يجب بذل الفاضل من مائها عن قدر حاجته و فيه نظر القائل بذلك الشيخ (رحمه الله) لقوله (عليه السلام) الناس شركاء في الثلاثة النار و الماء و الكلاء و لا دلالة فيه لان الاشتراك في الأصل لا ينافي تجدد الملك و الاختصاص كالمحرز في الآنية و لان المفرد المحلى باللام لا يعم و ما ورد من الاخبار عن النهى عن منع فاضل الماء و نحوه فهو محمول على الكراهة و وجه النظر ان تملك المباحات ان لم يحتج إلى نية فقد ملك هذا الماء فلا يجب عليه بذل فاضله كسائر أمواله و على القول بالاحتياج في التملك إليها فهذا كالتحجير يفيد الأولوية و (حينئذ) فلا دليل على وجوب بذل الزائد هذا حكم ما إذا قصد بالحفر التملك أو قصد عدمه اما لو لم يقصد شيئا فقد قال في التذكرة الأقوى اختصاصه به لانه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق و هنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه لا في شرب الماشية و لا الزرع و فيه نظر لان مع الاختصاص لا دليل على وجوب بذل الفاضل عن صاحبه مع انه قد حقق فيما بعد انه ان كان الفعل الذي فعله

للاحياء لا يفعل في العادة مثله الا للتملك كبناء الدار و اتخاذ البستان ملكه به و ان لم يوجد منه قصد التملك و ان كان مما يفعله المتملك و غير المتملك كحفر البئر في الموات و زرعه قطعة من الموات اعتمادا على ماء السّماء افتقر تحقق الملك الى تحقق قصده فان قصد أفاد الملك و الا فإشكال ينشأ من ان المباحاة هل تملك بشرط النية أم لا و للشافعية وجهان و ما لا يكتفى به المتملك كتسوية موضع النزول و تنقيته عن الحجارة لا يفيد التملك و ان قصده و هذا كنصب الأحبولة في طرق الصّيد فإنه يفيد الملك و إغلاق الباب إذا دخل الصّيد الدار على قصد التملك يفيد الملك و دونه وجهان و توحل الصّيد في أرضه التي سقاها لا بقصد الصيد لا يقتضي التملك و ان قصده هذا كلامه و إشكاله الذي ذكره ينافي الجزم الذي تقدم و الذي يقتضيه النظر عدم اشتراط النية في تملك المباحات للأصل و لعموم قوله (عليه السلام) من أحيى أرضا ميتة فهي له و اشتراط النية يحتاج الى مخصص و الأحياء في كلّ شيء بحسبه كما سيأتي إنشاء اللّه تعالى فحفر البئر الى ان يبلغ الماء احياء و ليس في الباب ما يدل على الاشتراط ممّا يعتد به و غاية ما يدل عليه ما ذكروه ان قصد عدم التملك مخرج للاحياء عن كونه سببا للملك إذا الملك القهري هو الإرث كما صرح به في التذكرة فإنه قال في قريب أول بحث المياه في جملة كلام له ان الإنسان لا يملك ما لم يتملك إلا في الميراث فعلى هذا ان نوى التملك بالاحياء ملك و كذا ينبغي إذا لم ينو شيئا بخلاف ما لو نوى العدم فلا يملك و (حينئذ) فيتصور التوكيل في حيازة المباحات و احياء الموات و سيأتي (إن شاء الله) (تعالى) ثم نعود الى مسئلة الكتاب و الأصح فيها عدم الملك و عدم وجوب بذل الفاضل لكن لا يجوز بيعه الا بعد الحيازة انتهى و الحاصل انه ليس في كلام أحد اشتراط قصد الانتفاع في تحقق الأولوية التي هي حق الاختصاص نعم وقع في كلام جماعة اشتراط قصد التملك بالحيازة و اين هو من الاتفاق على ذلك خصوصا مع تغاير الموردين الذين هما التملك و قصد الاختصاص و خصوصا مع كون النسبة بين قصد التملك و قصد الانتفاع عموما من وجه و على تقدير وقوع اشتراط قصد الانتفاع في كلامهم فالانتفاع يعم الانتفاع بأخذ المال على بذله أو على رفع اليد عنه فافهم

و ينبغي تذييل البحث عن الاكتساب بالأعيان النجسة بالتنبيه على أمور

الأول انه ذكر في مفتاح الكرامة انه لا فرق في ذلك يعنى النجس الذي لا يقبل التطهير بين المائع و الجامد

الّذي لا يقبل التطهير سواء كان مائعا و اصابته النجاسة ثم جمد أو اصابته النجاسة و هو جامد كما إذا اختلط الطحين بشيء من نجس العين كالخرء المدقوق بحيث لا يمكن انفصاله عنه الا ان نقول في الأخير انه ليس ينجس و لا متنجس فالمدار على التنجيس و عدم قبول التطهير كما أفصحت به عباراتهم و انعقدت عليه إجماعاتهم كما ستعرف و قد يلوح من الأستاد خلاف ذلك انتهى و أورد عليه بعض من تأخر بأنه ليس هناك عنوان موجب لحرمة بيعه لان الطحين المذكور لا يصدق عليه انه نجس و لا انه متنجس فلا وجه للحكم بحرمة البيع و لا دليل عليه قال الا ان يدعى ان المناط الذي في النجس و المتنجس من عدم النفع موجود بعينه فيما نحن فيه ثم منع من ذلك مستندا الى ان عنوان النجس و المتنجس غير عنوان ما لا نفع فيه و ان كانت النسبة بينهما عموما من وجه فقد يجتمعان و قد يفترقان فالمناط انما هو عنوان النجس و المتنجس و ليس شيء منهما بموجود و الا فالنفع موجود كتعليق الدواب أو البعير به قلت مع كون بعض ما ذكره مما أشار إليه هو بنفسه قد أشار الى ذلك كله صاحب الجواهر (رحمه الله) بقوله ثم انه ينبغي الجزم بخروج الطحين و نحوه إذا مزج معه سحيق النجاسة على وجه لا يتميز عنه عما نحن فيه ضرورة عدم كونه نجسا و لا متنجسا نعم قد يحتمل المنع عن بيعه باعتبار عدم التمكن من منفعته المقصودة مع انه لا يخلو ذلك عن مناقشة انتهى

الثاني ان البيع المحرم و كذا غيره من العقود المحرمة بالتعلق بما يحرم الاكتساب به هل هي فاسدة ايضا أم محرمة من دون فساد