فاذن المرجع فيه هو عموم ما دل على جواز التصرف في الأرض الموات باحياء وعمارة . ونتيجة ذلك هي صحة القول الأول دون القول الثاني .
وبكلمة أخرى : قد ظهر مما قدمناه ان حد الطريق العام المبتكر في الأرض الموات بكلا جانبيه أو أحدهما خمسة أذرع ، فلا يجوز لأي واحد ان يقوم باحياء منه الموجب لنقصه عن الحد المزبور ، فلو قام بذلك لزم عليه هدمه .
وقد تحصل من ذلك : ان الطريق العام لا يمكن ان يكون حده أقل من خمسة أذرع ، واما إذا كان أزيد من ذلك فهل يجوز التصرف في الزائد باحياء أو نحوه ؟ ففيه تفصيل ، فإن كان الزائد موردا لحاجة المارة من ناحية كثرتها أو كثرة وسائلها النقلية لم يجز احيائه على أساس انه يوجب مزاحمتها ، ولا سيما في مثل زماننا هذا فان الوسائل النقلية في هذا العصر بما انها تختلف عن الوسائل النقلية في العصور المتقدمة فبطبيعة الحال تكون بحاجة إلى طريق أوسع بكثير من الحد المزبور ، ولا سيما إذا كان الطريق مزدحما بالمارة بالوسائل المزبورة .
وقد قام على عدم جواز التصرف في الزائد عن الحد المذكور بناء قطعي من العقلاء ، ومن الطبيعي ان هذا البناء يكون قرينة على أن التحديد في المعتبرتين المتقدمتين مبني على الغالب ، ولا موضوعية له ، والمناط انما هو بطبيعة حاجة المارة كما وكيفا .
ولا يمكن ان يكون هذا التحديد فيهما ردعا للبناء المزبور ، بداهة انه لا يمكن للشارع ان يجوز ما ربما يوجب اختلال النظام .
بل للشارع المنع عن هذا التصرف ووضع حد لذلك ، كما أن في