اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 318
قوله (رحمه اللّه) : من شرائط المتعاقدين الاختيار(1).
-
ذلك ، وفيما نحن فيه إذا أبرز علقة الزوجية بين المرأة وموكّل القابل بلفظ
زوّجتك الذي هو غير مبرز لها لا يصح العقد وهذا ظاهر ، ولذا لا يصدق الزوج
على مجري القبول .
نعم لا يبعد كون بعتك مبرزاً عرفاً لانشاء العقد للمخاطب الأعم من كونه بنفسه مشترياً أو الشراء لموكّله .
الاختيار والاكراه
(1) قد عرفت في المسألة السابقة اعتبار قصد اللفظ والمعنى لكون العقد
متقوّماً بأمرين : الاعتبار النفساني وابرازه بمبرز دالّ عليه ، ولا يتحقّق
إلّابقصد اللفظ والمعنى ، وفي هذه المسألة يقع الكلام في اعتبار كون القصد
ناشئاً عن اختيار وليس المراد به الارادة في مقابل الجبر ، بل المراد به
الرضا وطيب النفس ويستعمل كل ذلك بمعنى ، وقد استعملت الارادة بمعنى الرضا
في قوله : « لا طلاق إلّا بارادة »[1]بأن
يكون الداعي له طيب نفسه ورضاه النفساني لا الاجبار من الغير والمعروف بين
الخاصة اعتبار ذلك ، وخالفنا العامة في الطلاق جزماً حيث ذهبوا إلى صحة [
طلاق ] المكره ، ولعلّهم يلتزمون به في سائر العقود والايقاعات أيضاً[2].
[1]
لم أجد هذا اللفظ في الوسائل والمستدرك والموجود في الوسائل 22 : 87 /
أبواب مقدّماتالطلاق ب37 ح4 قول أبي عبداللّه (عليه السلام) « الطلاق
من غير استكراه ولا إضرار » . [2] في المغني لابن قدامة 8 : 260 كتاب
الطلاق قال : لا تختلف الرواية عن أحمد أنّ طلاق المكره لا يقع . وروي ذلك
عن عمر وعلي وابن عمر وابن عباس وابن الزبير وجابر بن سمرة ، وبه قال
عبداللّه بن عبيد بن عمر وعكرمة والحسن وجابر بن زيد وشريح وعطاء وطاوس
وعمر بن عبدالعزيز وابن عون وأيّوب السختياني ومالك والأوزاعي والشافعي
وإسحاق وأبو ثور وأبو عبيد ، وأجازه أبو قلابة والشعبي والنخعي والزهري
والثوري وأبو حنيفة وصاحباه ، لأنّه طلاق من مكلّف في محل يملكه فينفذ
كطلاق غير المكره .
واختلف المذاهب في البيع ففي الفقه على المذاهب 2 : 161 وما بعدها : عند
الحنابلة والمالكية والشافعية يشترط الاختيار واقعاً في نفوذ البيع ، وقال
الحنفية : كل عقد يكره عليه الشخص ينعقد ، غاية الأمر أقواله التي يكره
عليها منها ما يحتمل النسخ كالبيع والاجارة ، ومنها ما لا يحتمله كالنكاح
والطلاق والعتاق والنذر ، ففي الأوّل يقع البيع فاسداً فله أن يجيزه بعد
زوال الاكراه وله أن يفسخه ، وفي الثاني يمضي عقد المكره وليس له أن ينقضه .
اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 318