اسم الکتاب : مصباح الفقاهة - ت القيومي المؤلف : الخوئي، السيد أبوالقاسم الجزء : 1 صفحة : 291
بمقتضى
حديث على اليد ، لأنّ اللاحق أخذ العين منه واستولى عليها بخلاف السابق على
من رجع إليه المالك حيث إنّ يده على العين قد انتهت بعد انتقال العين إلى
من بعده ، فلا وجه لرجوع من أدّى الغرامة إلى سابقه .
ثمّ إنّه يتفرّع على ما ذكرنا جواز المسح فيما إذا توضّأ بماء ثمّ قبل
المسح علم بغصبيّته ، فإنّه إذا أعطى البدل لمالكه فقد أدّى ما ضمنه ،
فيكون النداوة في الكفّ ملكاً للغارم فيجوز له المسح بها ، لأنّ المفروض
أنّ المالك قد أخذ ما اُخِذ منه فلا حقّ له بعد ذلك ، هذا من أمثلة التلف
العرفي فإنّ البلل الباقي وإن كان موجوداً إلّا أنّه في حكم التالف عند
العرف ، وهكذا مسألة الخيوط المغصوبة في الثوب فإنّ نزعها يوجب تلفها فإذا
أدّى العوض تكون الخيوط ملكاً للضامن لا محالة فيجوز له الصلاة وسائر
التصرفات في الثوب . الفرع الخامس : أنّه لو أدّى البدل فوجد العين
وصار متمكّن الوصول إليها فهل تكون للمالك مطالبتها مع ردّ العوض أم لا ؟
الظاهر أنّ هذا النزاع يرجع إلى أنّ ملكية المالك للبدل مستقرّة أو متزلزلة
، ولا ريب أنّ جميع أدلّة اللزوم في المعاوضة تجري هنا فتكون النتيجة هو
اللزوم فليس للمالك الاسترداد . الفرع السادس : أنّ الشيخ (قدّس سرّه)[1] ذكر أنّ ارتفاع قيمة العين بعد أداء البدل والمنافع والنماء المتّصل والمنفصل الحادثة بعد دفع الغرامة غير مضمونة على الغارم .
وفيه : إن كان دليل الضمان هو قاعدة لا ضرر أو تفويت السلطنة فالأمر ليس
كما ذكره ، لأنّ الغارم لم يخرج بأداء الغرامة عن عهدة ضمان العين ، لأنّ
ما أدّاه كان بدلاً عن السلطنة على العين لا بدلاً عن نفسها ، فالعين باقية
في ملك مالكها على