قوله رحمه اللّه:و لكن اطلاق قولهم:كل عقد يضمن بصحيحه...[1]
كتفصيله في بيان قاعدة ما يضمن و ما لا يضمن(و عليه)فلابد و ان ننظر في ان المشتري في محل البحث هل أقدم على المجانية و الغي احترام ماله بتسليط البائع على ماله مجانا فلا ضمان أو انه سلطه عليه وفاء للعقد السابق الواقع بينهما و ان كان فاسدا شرعا،و هذه هي النكتة للضمان و عدمه و لم يتعرض لها المصنف.
(و من الواضح)ان المشتري لم يسلط البائع على ثمنه إلاّ مبنيا على العقد السابق و تملكه للمبيع،و لو كان مثل هذا التسليط مجانيا موجبا لعدم الضمان لزم انتفاء الضمان فيما يأخذه الغالب من المتغامرين من المغلوب،و هذا فيما يبذله مشتري الخمر و الخنزير الى بائعه من الثمن مع علمه بالحال،فالصحيح ثبوت الضمان في المقام بمقتضى عموم على اليد بعد عدم كون التسليط مجانيا،و لا ينتقض ما ذكرناه بالبيع بلا ثمن أو الاجازة بلا اجرة،فانه في الحقيقة هبة مجانية عبر عنها بالبيع أو الاجازة،فالتسليط فيها مجاني بلا عوض،كما لا ينتقض بدفع الثمن الى ثالث-أي الى غير البائع-فان دفعه اليه لا بد و ان يكون مجانيا بلا عوض،فلا يقاس بالدفع الى البائع في مقابل المبيع.
(و من الغريب)ان المصنف ذهب في الجهة الثالثة الى عدم الضمان مع اختياره في الجهة الثانية عدم جواز تصرف البائع في الثمن،لعدم انتقاله اليه و عدم اذن المالك له بالتصرف بعنوان انه مالك مع وضوح ملازمته مع الضمان،فان التسليط ان كان مجانيا بلا عوض فهو ترخيص في التصرف فكيف منع عنه،و ان لم يكن تسليطا مجانيا بل كان بعنوان الوفاء بالعقد السابق كما هو الصحيح فلا وجه لعدم الضمان(و بالجملة)التفصيل بين الأمرين لم نعرف له وجها.
(1)-[1]قد مر الكلام في قاعدة ما يضمن و ما لا يضمن،و ذكر انه ليس شي‌ء منهما