قوله رحمه اللّه:لا اشكال في تحقيق المعاطاة...[1]
ك
التنبيه الثامن‌اذا اعتبر الانشاء القولى‌
(1)-[1]أطال المصنف رحمه اللّه الكلام في هذا التنبيه من غير حاجة الى ذلك و نحن نختصره و نقول لو اكتفينا من الانشاء القولي بكل لفظ مبرز عرفا للاعتبار النفساني فلا مجال لهذا التنبيه و اما اذا اعتبرنا فيه بعض الشروط فيقع الكلام في ان الفاقد لها يلحقه حكم المعاطاة أولا أو يفصل بين حصول القبض و عدمه الظاهر هو الثاني و هو عدم كون العقد اللفظي الفاسد معاطاة من غير فرق بين تحقق القبض بعده و عدمه فان الانشاء اللفظي اذا كان فاقدا لشرط اللزوم فلا اشكال في صحته و ترتب الأثر عليه غاية الأمر تسلط كل من المتبايعين على فسخه و إن كان فاقدا لشرط الصحة فلا مناص من الحكم بفساده و القبض المبني على العقد اللفظي ليس انشاء فعليا للتمليك بل يكون من قبيل قبض المقامر و اقباضه مترتبا على القمار من باب الوفاء بالعقد و الالتزام السابق و عليه فيجري فيه ما يجري في بقية العقود الفاسدة من عدم جواز التصرف في العوضين و من الضمان.
و لا يقال ذلك في المعاطاة على القول بعدم افادتها الملك فان الاباحة في موردها قد ثبتت بدليل خارجي من سيرة و اجماع و لم يثبت ذلك في المقام.
نعم يستثني من ذلك موردان بنحو الاستثناء المنقطع(أحدهما)ما اذا قصد بالقبض أو الاقباض انشاء التمليك مستقلا مع قطع النظر عن العقد اللفظي السابق (ثانيهما)ما اذا علم كل منهما برضاء الآخر تصرفه في ماله فيباح له التصرف ما دام عالما بذلك و لا يكفي في الاباحة عدم العلم بالرجوع كما أفاده المصنف رحمه اللّه و ذلك لأن الاذن بالتصرف انحلالي فكل تصرف في كل آن لا بد له من اذن خاص به الا اذا